臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,933,20200519,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第933號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 凌侍中



選任辯護人 簡銘昱律師(法扶律師)
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第855號，中華民國109年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第23218號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決無罪部分撤銷。

凌侍中販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑參年捌月。

事 實凌侍中知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，利用行動電話以網路連結至通訊軟體LINE作為聯絡工具，於民國107年7月8日21時17分許接獲郭恩希以LINE詢問甲基安非他命之數量、價錢，雙方確認交易數量、地點後，郭恩希於同日22時許，抵達凌侍中位於臺北市○○區○○○路0段000巷0弄00號2樓之住處，嗣因郭恩希試用後認品質不佳而未購買，雙方始未完成交易。

理 由

一、被告凌侍中幫助施用第二級毒品部分，未據上訴，非本院審理範圍，合先敘明。

二、本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均未經當事人、辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

三、訊據被告固坦承於107年7月8日21時17分許與郭恩希以LINE談論甲基安非他命之數量、價錢，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：郭恩希以LINE跟我討論毒品的市價，郭恩希有表達要來我這邊，但我不置可否，郭恩希後來沒有到我家云云。

經查：㈠觀諸被告與郭恩希於107年7月8日之LINE對話紀錄，郭恩希於107年7月8日21時17分許問被告「請問」、「等一下如果去找你一下，方便嗎」、「還有沒有」，被告反問「有啥」，郭恩希即傳送一根菸之圖片，被告乃反問「幾個」、「今天的很棒」，郭恩希回覆「1」、「how much」，被告答以「好的」、「你是何時拿的」、「上次」，郭恩希回以「前幾天」，被告乃回「這次的很棒」、「一樣」、「1-22、3-55、6-10」，郭恩希表示「好」、「我拿1」、「10：00到你家會不會太趕」，被告回稱「盡早」、「哈」，郭恩希即表示「我現在出門」、「到了打給你」，嗣郭恩希於同日22時許撥打語音通話予被告，第一通未獲回應，旋有另一通語音通話，時間僅有數秒，有上開LINE對話紀錄存卷可查（偵卷第101至103頁）。

㈡證人郭恩希於偵查中證稱：107年7月8日LINE對話紀錄中，我說「等一下如果去找你方便嗎」，是我要去找被告拿毒品，菸的圖示代表安非他命(按實務上安非他命甚為罕見，應指甲基安非他命，下同)，被告說「這次的很棒」、「一樣」，是指這次安非他命品質很棒，價錢一樣，「1-22、3-55、6-10」代表1公克新臺幣(下同)2200元，3公克5500元，6公克1萬元，我當天22時打給被告是到他家了，但這次我沒有買，他有讓我試用，我試用後覺得品質不好，所以沒有跟他買等語(偵卷第84至85頁)，核與上開LINE對話紀錄內容相符；

且郭恩希與被告並無特殊交情，亦無仇怨糾紛，衡情尚難認有何虛捏構陷被告之動機及必要，況郭恩希倘欲誣陷被告，大可指述交易既遂，殊無杜撰試用後未購買之有利被告情節，足認證人郭恩希前開證述非虛。

㈢被告於偵查中供稱：107年7月8日LINE對話紀錄中菸的圖示代表雪花，是安非他命，「1-22、3-55、6-10」代表價錢，我是隨意說的等語(偵卷第138至139頁)；

於原審審理中供述：107年7月8日LINE對話紀錄中，我說「幾個」、「今天很棒」，郭恩希回稱「1」、「how much」，是郭恩希要我幫他問安非他命1公克多少錢，他想知道我現在用的毒品品質及價格如何，我跟他說我用的毒品價格及效果如何，郭恩希在對話中說「我拿1」，我回稱「盡早」，是郭恩希想要試看看我的東西(按指毒品)怎麼樣，我叫郭恩希早點來試，但郭恩希後來沒有來等語(原審卷第90頁)；

於本院審理中供稱：107年7月8日LINE對話紀錄中，郭恩希跟我討論毒品的市價，郭恩希有表達要來我這邊，但我不置可否，我回復「1-22、3-55、6-10」是甲基安非他命價錢，「1-22」是1公克2200元，「3-55」是3公克5500元，「6-10」是6公克1萬元等語(本院卷第92至93頁)。

足認郭恩希以LINE詢問被告甲基安非他命之價格後，被告即回復甲基安非他命之數量、價格為「1-22、3-55、6-10」，即1公克甲基安非他命2200元，3公克甲基安非他命5500元，6公克甲基安非他命1萬元，郭恩希乃表示要向被告拿取數量「1」(即1公克)之甲基安非他命，核與上開LINE對話紀錄內容及證人郭恩希於偵查中之證述相符。

再由上開LINE對話紀錄可知，郭恩希表示要向被告拿取1公克之甲基安非他命後，旋表示「10：00到你家會不會太趕」，被告回稱「盡早」，足見被告就郭恩希欲向其購買甲基安非他命之數量為1公克、地點為其住處等節予以認可，是雙方就毒品交易之種類、價格、數量、時間及地點俱已於LINE中達成合意，顯已著手於販賣甲基安非他命之實行。

㈣被告固於原審及本院審理中辯稱：郭恩希有表達要來我這邊，但我不置可否，郭恩希後來沒有來云云。

然此與證人郭恩希前述其有到被告家試用毒品一情不合；

且由上開LINE對話紀錄可見，郭恩希表示「10：00到你家會不會太趕」，被告回稱「盡早」，嗣郭恩希於同日22時許撥打語音通話予被告，第一通未獲回應，旋有另一通語音通話，時間僅有數秒，堪認被告就郭恩希於當日22時許前往被告住處拿取甲基安非他命一事，已於LINE中表示同意，嗣郭恩希準時於約定交易時間即同日22時許撥打語音通話予被告，衡情應係郭恩希已到達被告之住處而與被告聯繫開門見面事宜，惟第一通未獲回應，郭恩希遂撥打另一通語音通話，通話時間僅有數秒，此後並無其他語音通話，堪認郭恩希撥打第二通語音通話後，即與被告取得聯繫，並順利進入被告之住處進行毒品交易，故未再繼續撥打予被告，益徵證人郭恩希所述當日有到被告之住處試用毒品一情屬實。

是被告前開辯解顯係卸責之詞，要非可採。

㈤被告固於原審及本院審理中辯稱：郭恩希要我幫他問毒品品質及價格，他跟我討論毒品的市價云云。

惟由上開LINE對話紀錄可見，郭恩希詢問被告有無毒品，被告反問毒品數量後，郭恩希回以毒品數量為1公克，並詢問毒品價格，被告表示毒品品質甚佳，並回答毒品價格後，郭恩希再表示毒品數量為1公克，並與被告相約於同日22時許在被告住處交易，觀諸被告與郭恩希洽談毒品交易之過程，僅就毒品種類、價格、數量、交易時間、地點達成合意，核與一般毒品買賣交易之常情相符，倘郭恩希僅係詢問被告毒品價格，自毋須與被告合意毒品數量及交易時間、地點之理，又倘郭恩希僅係與被告合資購買毒品，豈有不與被告談論購買毒品之總量、個人分得數量、個人出資之理，亦與一般毒品合資之交易模式有間。

是被告前開辯解亦屬卸責之詞，自無可採。

㈥證人郭恩希雖於原審審理中翻異前詞，改證稱：107年7月8日LINE對話紀錄中提到「幾個」、「今天的很棒」、「how much」，我不確定是不是毒品，因為我曾經有給被告一些跟毒品不一樣的，所以我不確定，我於107年7月8日沒有出門，也沒有跟被告見面購買毒品，我如果後面連打了2通電話就沒下文，就代表我一定沒出門，因為按照我的個性，如果我有出門，他沒接電話，我會連打5通以上，就不會只有這樣云云(原審卷第370至373頁)。

惟毒品交易者恐遭偵查機關監聽查獲，買賣雙方均力求隱密，通常不會在電話中直稱毒品種類，僅以雙方理解之暗語約買毒品，且郭恩希詢問被告時所傳送一根菸之圖片，係指毒品甲基安非他命無訛，業據被告自承屬實(本院卷第92頁)，堪認被告與郭恩希在LINE對話紀錄中係談論毒品之數量、價格無誤；

且郭恩希就其向被告拿取毒品之數量為1公克、地點為被告之住處、時間為當日22時許等節，既已與被告於LINE中達成合意，其於約定交易時間即同日22時許撥打語音通話予被告，通話時間僅短短數秒，應係郭恩希已到達被告之住處而與被告聯繫，已如前述。

郭恩希當日第2次撥打電話即與被告取得聯繫，並無郭恩希於原審所述被告未接電話之情，是證人郭恩希前開翻異後之證述，核與客觀事證不符，已難採信。

㈦證人郭恩希復於原審審理中證述：偵查中因為我想說要依據當天我稍早做的筆錄，所以我那時回答的都是依據我做筆錄的過程，我所得知的應該怎麼回答的情況回答，所以才有後面這些回答，當天我做什麼事情都已經忘記了，我有跟檢察官說我在那一段時期的記憶非常模糊，所以我不確定我提供的資訊是不是對的，我的精神狀況在當時是不好的，所以我在上面的回答，我現在也沒辦法確定，我服用精神科的藥，對當天回答的影響很小，我那天所有回答的依據，是因為我順著第一次做筆錄下來，我一直有一種感覺，就是我應該要順著警察跟我講的話來做筆錄，但我最後跟檢察官說我不確定每個細節，其他的都只是在回想我曾經做過的筆錄是什麼，我再從之前找答案，這件事情一開始的筆錄已經是誣告人家了，我那時想傳達的意思就是我根本沒有從他身上買這個東西，但是我不知道該怎麼推翻我先前的筆錄，我怕我推翻了就會被告，所以我在那一次不敢講實話，我就講了一個理由沒有買，但實際上就是沒有買等語(原審卷第362至371頁)。

足認證人郭恩希於偵查中並未經檢察官不正訊問，而係其基於自主意識下而為之陳述，其雖稱當時精神狀況不佳，惟亦自承其服用精神科藥物對當天回答之影響很小，難認其有因精神狀況不佳致影響自由陳述之情形；

又其固稱其於偵查中是依照當天警詢筆錄之內容來回答云云，然其係於107年7月30日、同年8月24日製作警詢筆錄，較之其於107年10月17日偵查中經檢察官訊問時，距離已有2個月，已與其所述於偵查中是依照當天警詢筆錄來回答一情不符；

況倘如其所稱警詢筆錄為不實，其於2個月後經檢察官訊問時，已有相當時間慎思熟慮及回復記憶，且偵查中檢察官既未為不正訊問，其當不致因受警詢筆錄所囿而無法自由陳述之可能，若其確實自覺警詢所述係誣陷被告，衡情當可於偵查中據實陳述，並無必要編造其試用毒品後未購買之說法；

另其固稱不敢推翻警詢筆錄，怕會被告云云，然其於警詢中係表示有與被告完成毒品交易，此觀其警詢筆錄即明(偵卷第17、23頁)，則其於偵查中表示試用後沒有購買毒品，亦已推翻警詢中之陳述，難認其有因不敢推翻警詢筆錄而於偵查中虛偽陳述之情；

又其雖稱於偵查中記憶模糊，不確定細節云云，然其於偵查中就各次LINE對話紀錄之相關內容(包括與本案無關部分)及具體交易情形，均能明確區別、陳述，就其與被告於107年7月29日合資購買毒品部分，亦能清楚陳述合資價格、數量、交易時間、地點等具體細節，而與本案交易過程有所區隔，另就檢察官詢問其他各次有無交易成功，則表示記不清楚，而能明確否定或迴避檢察官之問題，足見其於偵查中意識狀態甚為清晰，能清楚記憶各次毒品交易情形，並無混淆誤認或刻意誇大、渲染之情形。

是證人郭恩希前開翻異後之證述，顯係迴護被告之詞，要非可採。

㈧在毒品交易實務上，固有使用磅秤、夾鏈袋秤量分裝毒品之情，然毒品交易模式及習慣因人而異，查獲時有無扣得磅秤、夾鏈袋等分裝工具與行為人有無販賣毒品犯行，二者並無必然關連，且販毒者為免攜帶大量毒品及分裝工具，增加被查緝之風險，在交易毒品前，即將毒品分裝成小包，隨身攜帶並交付購毒者，尚不悖於常情，況本案非交易當場查獲，自不能因本件並未扣得秤量、分裝工具，即遽為被告有利之認定。

辯護人辯稱本案並未扣得磅秤、夾鏈袋，無法證明被告有販賣毒品犯行云云，要非可採。

㈨販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端提供毒品之理。

被告出售甲基安非他命1公克之對價為2200元，已如前述，縱被告尚未實際收取此筆款項，然其確有從中賺取差價牟利營利之意圖，要無疑義。

㈩綜上所述，堪認被告於LINE中已與郭恩希達成買賣甲基安非他命之合意，嗣因郭恩希試用後認品質不佳而未購買，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪㈠被告於LINE中即與郭恩希達成買賣甲基安非他命之合意，顯已著手實施販賣第二級毒品行為，惟嗣因郭恩希試用後認品質不佳而未購買，被告始未完成買賣毒品行為。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告販賣第二級毒品前、後持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告已著手於販賣第二級毒品行為，惟未完成買賣毒品行為，其所為係屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈢刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。

本案查無被告有何犯罪特殊原因、環境或情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，況被告所犯上開罪名，經依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，得量處之最低刑度為有期徒刑3年6月，已無情輕法重之情，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地，併予敘明。

五、原審就被告本件犯行，未就卷內全部證據資料詳予勾稽，輕信被告辯解，遽為被告無罪之諭知，尚有未洽。

檢察官上訴意旨，指摘原審未予詳查，逕為有利被告之認定，為有理由，應由本院將原判決撤銷。

六、爰審酌被告為貪圖不法利益，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予他人，雖未完成交易，仍戕害國民身心健康，危害社會治安，助長毒品氾濫，犯罪所生危害非輕，且被告犯後始終否認犯行，態度難謂良好，兼衡其素行、碩士之智識程度、未婚、從事輔教業及企劃之生活狀況(本院卷第93頁)，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

七、被告用以聯繫販賣第二級毒品之行動電話，固屬犯罪所用之物，惟業經原審認係供被告聯繫幫助施用第二級毒品所用之物，並宣告沒收及追徵價額確定，本院自毋庸重複宣告沒收或追徵價額，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項，刑法第11條前段、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官陳佳秀到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
刑事第二十五庭審判長法 官

法 官

法 官

得上訴

附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條