臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,939,20200528,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第939號
上 訴 人
即 被 告 王韓傳




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度審訴字第678號，中華民國109年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第1988號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

王韓傳施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、王韓傳明知明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法施用、持有，其基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國108年6月18日晚上22時許，在臺北市○○區○○○路0段00號住處，以將第一級毒品海洛因放置於香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於108年6月20日15時31分許，因另涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命案件為警實施通訊監察後通知到案說明，在警察機關未發現施用犯行前，主動向警員供承上述施用毒品犯行而願接受裁判，並經其自願同意接受警方採集其尿液送驗結果，嗎啡、可待因項目均呈陽性反應，而知悉上情

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

壹、程序部分－證據能力

一、被告審判外之自白

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。

刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。

此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。

（二）查本件被告於準備程序、審判期日對於檢察官提出被告之警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院又查無明顯事證足認檢察及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之部分自白陳述筆錄，及否認犯罪事實之陳述，均係出於其任意性所製作，又與事實相符，自具證據能力。

二、關於被告之尿液檢驗報告

（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第203條至第206條之1之規定；

其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。

第163條第1項、第166條至第167條之7（交互詰問相關規定）、第202條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。

刑事訴訟法第208條第1、2項定有明文。

上述鑑定報告如係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。

另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項，分別定有明文。

（二）查被告對於檢察官所提出之警製勘察採證同意書、台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：123415號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年7月5日濫用藥物檢驗報告等書證，均不爭執證據能力，本院審酌亦相當。

而依前述傳聞法則例外之「同意性」規定，上述送驗結果自具證據能力。

貳、實體部分－證明力

一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項就此定有明文。

其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。

而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。

司法院大法官議決釋字第582號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。

刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；

為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。

二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；

更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；

而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；

塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。

「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。

故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第476號解釋理由書節錄參照）。

前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。

是本條例對吸用毒品自戕身心之犯罪人，在不違反憲法比例原則的要求下，兼有以病患身份對待之立法，除規定對施用毒品之被告應送勒戒處所觀察、勒戒（期間不得逾2月）外，如仍有繼續施用毒品之傾向者，並應令入戒治處所強制戒治（其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。

但最長不得逾1年）。

如認受觀察、勒戒人無用毒品傾向者，或強制戒治期滿者，應即釋放，並為不起訴之處分或由少年法院（庭）為不付審理之裁定。

毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第1項意旨參見。

其立法目的即在使施用毒品之被告能戒除毒品之侵害，待戒除施用毒品者的需求後，毒品交易的市場自然根絕，徹底防制毒品危害國人身心健康，以實踐現代福利國家對人民生存照顧之義務。

三、又施用毒品，或得視為自傷行為，然其影響施用者之中樞神經系統，導致神智不清，產生心理上及生理上之依賴性，積習成癮，禁斷困難，輕則個人沈淪、家庭破毀，失去正常生活及工作能力，成為家庭或社會之負擔；

重則可能與其他犯罪行為相結合，滋生重大刑事案件，惡化治安，嚴重損及公益。

鑒於煙毒對國計民生所造成之戕害，立法者自得採取必要手段，於抽象危險階段即以刑罰規範，對施用毒品者之人身自由為適當限制。

即使未按行為人是否業已成癮為類型化之區分，就行為對法益危害之程度亦未盡顧及，但究其目的，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用，補偏救弊，導正社會於頹廢（司法院大法官釋字第544號解釋理由書參見）。

且毒品危害防制條例已按毒品之危害性加以分級，並就施用毒品為初犯、5年內或5年後再犯，區分為不同之行為型態而予不同之法律效果，並施予勒戒、戒治等保安處分措施，換言之，對於初犯及5年後再犯者，經勒戒而無繼續施用毒品傾向者，採取「除刑不除罪」之立法，足見本條例對於施用毒品自戕身心者，在不違反憲法比例原則的要求下，兼以病患及犯罪人之身份對待之。

是施用毒品犯行已非單純自傷行為可擬，仍具可刑罰性。

四、訊據被告王韓傳對於其於上述時、地施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，均坦承不諱，經核與其於原審審理、警詢及偵查中之自白均相符。

而被告經員警採集尿液送驗結果，呈現可待因、嗎啡陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年7月5日濫用藥物檢驗報告在卷可證（參見第4471號毒偵卷第20頁）。

另查被告前已數度因施用毒品，經法院裁定送觀察勒戒，甚至科處罪刑，其間均無中斷5年以上之紀錄，已非「初犯」或有「五年後再犯」等毒品危害防制條例所定得施以觀察勒戒、強制戒治等醫療戒斷處遇之情形，此有本院被告前案紀錄表在卷足憑。

是被告再犯本件施用第一級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第10條規定處罰。

參、論罪部分

一、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法施用、持有。

核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其施用前後持有第一級毒品之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

二、累犯不加重其刑之說明

（一）經查被告前因多次施用毒品案件，最後一次經法院判處罪刑，並經本院以105年度聲字第799號裁定定應執行有期徒刑8月確定，與被告前於101年12月25日假釋付保護管束出監，於假釋期間內另犯他案，經撤銷假釋，尚待執行之殘刑2年又12日接續執行，並於107年7月7日指揮書執行完畢（於本案構成累犯）；

被告另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以105年度上訴字第1782號判處有期徒刑8月確定，入監接續執行至107年11月8日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚有殘刑3月9日，於108年10月11日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查，被告於5年以內故意再犯有期徒刑以上之本案之罪，原已符合刑法第47條第1項「累犯」應加重其刑之要件。

（二）惟自「行為刑法」角度觀之，犯罪是對於行為人的「犯罪行為」懲罰並預防再犯，刑法第1條即表彰這樣的概念，而於量刑時，行為人的人格固然可以是間接的參考因素，經由行為動機、行為手段、罪責程度等（亦即刑法第57條的量刑因素）裁量具體刑罰，過往主要根據行為人的人格，而非根據其具體犯罪行為來量處刑罰的所謂「刑為人刑法」的概念，在現代法治國家早應被淘汰。

例如刑法第57條第5款已審酌犯罪行為人的「品行」作為裁量刑罰的基礎，但同法第47條卻將犯罪行為人這次犯罪前，5年內所接受的刑罰執行，強制法官必須考量在這次犯罪的量刑因素，而且是強制加重刑罰，甚至可以加重法定刑到2分之1，這就是「行為人刑法」，而非「行為刑法」的立法，並且當併用刑法第47條及57條第5款時，不免有對行為人犯行重覆評價的疑慮，在這次的犯罪重覆將以前已經受到懲罰完畢的行為，再次評價並加重其刑，更是可能違反一事不再理或一罪不二罰原則。

然而，108年2月22日甫公布的司法院釋字第775號解釋僅從是否違反憲法一行為不二罰原則的角度，認為累犯制度並未違憲，而謂：刑法第47條「法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一。

是系爭規定─（指刑法第47條）所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題」（解釋理由書參見）。

殊不論大法官過度簡化一行為不二罰的論證，惟至少大法官認為累犯所定一律加重最低本刑的規定，不符罪刑相當原則，而牴觸比例原則：「其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（解釋文第一段）。

是實務以往操作的「應」加重其刑即一律強制加重的法律效果，司法院大法官釋字第775號解釋公布後，即使尚未修法，司法實務即應解釋為「得」加重，亦即應視行為人前罪與後罪的關係，以個案認定是否「有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱（累犯制度的立法理由）」之情，始得加重其刑。

至於大法官於解釋理由書就一律加重最低本刑造成違憲結果所舉事例：「因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。

本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動」，自不能理解為僅有在此種事例始有「得」加重與否的適用，亦屬當然。

（三）查被告前案係分別為施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，其甫於107年7月7日執行完畢後，相隔近1年才又犯本案，固然戒絕毒癮本屬不容易之事，但藉由刑罰規制，被告更應下定決心堅定意志擺脫毒品，其所為呈現對於刑罰反應力之薄弱，即令施用毒品犯行本質上屬戕害自己身心健康之行為，被告所為既為同質性犯罪且足認對於刑罰反應力薄弱，仍應加重其刑。

三、自首得減輕其刑之說明 按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。

查被告係因另案被告陳居弘涉犯施用毒品案件，指稱其毒品來源為被告（業經臺灣新北地方檢察署檢察官以108年度偵字第26011號為不起訴處分確定），而被告經警通知到案說明時，於偵查機關未發覺其犯罪之前，坦認本件犯行，而願接受裁判之事實，有被告之警詢筆錄及上述不起訴處分書（參見原審卷第63至65頁）在卷可憑。

是被告施用第一級毒品海洛因之犯行，符合自首之規定，依刑法第62條前段之規定，本院審酌其自首犯行而有相當悔意，裁量後認應減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

肆、原判決撤銷改判之說明

一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑。

質言之，法官為此量刑之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判決所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號等判決意旨，上述四則判決原均係判例，但依據108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同）。

本院以為，量刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。

亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。

二、查原審以被告施用第一級毒品犯行明確，構成累犯，毋庸加重其刑，復於偵查機關未發覺其犯罪之前，坦認本件犯行，而有自首減刑之適用，因而量處有期徒刑7月，固非無見。

惟按施用毒品犯行，本質上即具有高度成癮性及濫用性（參見毒品危害防制條例第2條第1項立法意旨自明），且因生理上耐藥性之影響，將導致毒品施用人必須持續不斷施用並逐漸增加使用劑量，方可維持每次施用時相同程度之刺激，是施用毒品犯行，多無法僅單純一次使用即為已足，毋寧說反覆、持續性的注射、吸食方為施用毒品行為之常態。

查被告前已數度因施用毒品，經法院裁定送觀察勒戒，甚至科處罪刑之情，有本院被告前案紀錄表在卷可查，顯見被告有濫用毒品傾向之人格，其所為反覆施用毒品犯行之犯罪情節尚非重大，所生危害實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益尚無明顯而重大之實害，足認其因濫用沉迷毒品而導致犯下本件施用毒品犯行之人格歷程，對被告而言，應著重的是受刑人之矯治、教化，而非科以重罰，是難認有將其長期監禁之必要。

尤以本件被告尚適用自首規定已減輕其刑，原審既未依累犯加重其刑，亦適用自首減輕其刑，又認施用犯行屬「病患型」行為，卻仍量處非入監服刑不可的7月有期徒刑；

且原審以此為由考量施用毒品罪係屬成癮性之病患型犯罪特性，被告雖構成累犯，但法律效果上無加重其刑之必要，卻漏未於主文載明被告為累犯，蓋累犯不加重其刑係量刑法律效果，仍無解於被告屬累犯之犯罪，主文所載顯有違誤；

再以原審所宣告之7月有期徒刑，屬不得易科罰金之刑，卻於判決理由中敘及諭知易科罰金之折算標準（參見原判決第3頁第2行）。

原審既有上述諸違誤之處，影響原判決之正確性，被告上訴意旨復就此主張原審量刑過重，為有理由，自應由本院撤銷改判。

三、爰審酌被告出於難以克制己行的仰賴毒品之犯罪動機，所為施用毒品僅為自傷行為而未造成他人任何實害之平和犯罪手段，兼衡其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，及如前所述被告所為反覆施用毒品犯行之犯罪情節尚非重大，所生危害實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益尚無明顯而重大之實害，足認其因濫用沉迷毒品而導致犯下本件施用毒品犯行之人格歷程，對被告而言，應著重的是受刑人之矯治、教化，而非科以重罰，是難認有非將其監禁不可之必要，因而給予被告從輕量處得易科罰金之短期自由刑，如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金折算之標準。

願被告記取教訓，莫忘努力，早日復歸社會，並能遠離毒品，不再重蹈覆轍，使刑罰之積極意義得以實現。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項，判決如主文。

本案經檢察官王乙軒提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 郭豫珍
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 109 年 6 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。