臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,942,20200506,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第942號
上 訴 人
即 被 告 余政興

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1643號，中華民國108年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第3322號、108年度毒偵字第3525號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、余政興分別基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於㈠民國108年5月1日晚間10時許，在桃園市○○區○○路0段0000巷00號住處內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

㈡108年5月16日上午8時許，又在上開住處內，以相同方式，再度施用第一級毒品海洛因1次。

嗣為臺灣桃園地方檢察署觀護人室分別通知於108年5月3日上午8時49許及108年5月17日上午8時54分許，到場採驗尿液檢驗而查獲上情。

二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官簽分偵查並提起公訴。

理 由

壹、程序部分

一、本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，且無事證足認公務員有違背法定程式或經偽造、變造等情事，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院依法踐行調查程序，故均有證據能力。

二、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告經合法傳喚未到庭，惟被告前於偵查及原審訊問時，對於上開犯罪事實均坦承不諱（見毒偵3525卷第74頁、毒偵3322卷第74頁、原審卷第30、36頁）。

本院經查，被告之上開自白供述，有臺灣桃園地方檢察署施用毒品犯採尿報到編號表、施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000；

000000000）可資佐證(毒偵3525卷第9頁、毒偵3322卷第9頁)，足認被告之自白與確係屬實，事證明確，堪予認定，自應依法論科。

二、論罪科刑部分： ㈠被告前曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年3月16日執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第4765號為不起訴處分確定。

復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第1989號判決判處有期徒刑8月確定。

是被告已於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定及最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決議之意旨，本案自應依法追訴處罰。

㈡核被告上開二次所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，自不另論罪。

惟被告所犯上開二罪，犯罪時間不同，顯係基於各別之犯意所為，係數行為，自應予分論併罰。

三、駁回被告上訴之理由：㈠被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，惟因家中有年邁母親僅剩被告一人照顧，請求判處緩刑至特定醫療機構服用美沙冬替代治療，以便繼續上班及照顧母親等語。

㈡查被告前曾因施用毒品案件經觀察、勒戒後，5年內又再犯施用毒品案件，經法院判刑確定，已如上述。

又曾於本案前多次再犯施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年審訴字第1167號判決處有期徒刑9月、3月確定；

同院99年審訴字第2007號判決處有期徒刑10月、4月確定；

同院99年度審訴字第462號判處有期徒刑9月確定；

同院99年度審訴字第837號判處有期徒刑9月、3月確定；

同院99年審訴字第606號判處有期徒刑9月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，顯已不合於刑法第74條第1項得宣告緩刑之要件。

是被告上訴意旨請求本院改判宣告緩刑，至特定醫療機構服用美沙冬替代治療，以便繼續上班及照顧母親云云，顯無理由。

㈢本院再以被告之行為人責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行，本應澈底戒除毒癮，詎仍未能自新、戒斷毒癮，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙毒品之犯罪動機與目的及施用毒品手段，兼衡被告已有上述多次施用毒品之前科素行，仍不知悔改，又再度施用第一級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制。

惟被告犯後尚能坦承所犯，尚非無悔意，以及被告自述之智識程度，家中有年邁母親需被告照顧之家庭生活狀況等一切情狀，堪認原審判決就此具體審酌後，分別量處如原審判決主文所示之刑，認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

再審酌被告所犯上開二罪均為相同類型之犯罪、行為態樣與手段復如出一轍，各項犯行間之責任非難重複性甚高，兼衡各罪間之犯罪態樣及手段雷同、所侵害法益性質相近、責任非難程度不高、犯罪時間較為相近，與被告犯數罪所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的、多數犯罪責任遞減、罪刑相當原則，而為整體評價後，認原審依此已給予較大幅度之減讓，而綜合評價定其應執行刑，亦堪認已具體審酌定執行刑時應審酌之事項，經核亦屬妥適。

被告仍執前詞提起本件上訴反覆爭執，顯無理由，自應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 俞秀美
法 官 陳文貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。