臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,947,20200521,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第947號
上 訴 人
即 被 告 熊吉祥


上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1414號，中華民國108年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第2808號、第2809號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、熊吉祥基於施用第一級毒品之犯意，分別為下列行為：㈠於民國108年1月7日晚間7時3分為警採尿起回溯26小時內某日、時許，在臺灣地區，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於108年1月7日晚間7時3分，因其為毒品列管人口，經其同意為警採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

㈡於108年4月17日上午9時6分為臺灣桃園地方檢察署觀護人室採驗員採尿起回溯26小時內某日、時許，在臺灣地區，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於108年4月17日上午9時6分，因其為施用毒品犯，報到後經同署觀護人室採驗員採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告及臺灣桃園地方檢察署觀護人室簽請檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、起訴程式之審查：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所定之第一 級毒品，不得非法持有及施用。

而犯施用第一級毒品之罪 者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，執行後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒 人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分， 而觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者， 檢察官應依法追訴，同條例第10條、第20條、第23條分別定 有明定。

㈡經查，被告曾於101年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以101年度毒聲字第506號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因認有繼續施用之傾向，復經同法院以102年度毒聲字第94號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於102年10月4日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以102年度戒毒偵字第107號為不起訴處分確定。

復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之102年間，又因施用第一級、第二級毒品案件，經同法院以103年度審訴字第430號判決各判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑8月確定，於103年7月24日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷足參。

被告前既曾於施用毒品案件經強制戒治執行完畢後5年內再犯其他施用毒品案件，則其所為本案施用第一級毒品之行為，即非屬毒品危害防制條例第20條第1項、第3項所規定之「初犯」或「5年後再犯」之情形，自應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定追訴處罰，依上開之說明，檢察官依法提起本案公訴，核其起訴程 式並無違誤。

二、證據能力部分：以下引用之非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告經合法傳喚，無正當之理由未到庭。

惟上開事實，業據被告於原審準備程序及審理以及本院準備程序均坦承不諱（見原審卷第58至59、63頁；

本院卷第73頁），而被告經前後兩次採尿送鑑驗之結果，均呈嗎啡陽性反應，此有自願受搜索同意書、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺灣桃園地方檢察署施用毒品犯採尿報到編號表、尿液檢體監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙（見毒偵2809卷第12至14頁、毒偵2808卷第2至4頁）在卷可稽，是被告前揭任意性自白核與事實相符，足堪採信。

本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪之理由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第 一級毒品罪。

被告於施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告上開2 罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告因施用毒品案件，有前開壹、一㈡所示臺灣桃園地方法院以103年度審訴字第430號判處有期徒刑執行完畢之紀錄，已如前述，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡以被告前曾多次因施用毒品案件經判刑確定，並入監執行，卻仍未能戒慎其行，仍再次為相同罪質之犯行，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，是認依上開規定加重被告本刑，尚不生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，乃依前揭規定，均加重其刑。

㈢至於被告辯稱其自願同意配合採尿，應有自首之適用云云。

惟自首係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為之謂，如案已經發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦只能稱為自白，不能認為自首。

經查，被告雖配合警方或按時向觀護人室報到採驗尿液送鑑驗，究非對於上開犯行，在未經警察或檢察官發覺前，坦承之情事，此可從被告在警員採尿後，第一時間察覺有海洛因陽性反應時詢及其詳情，猶辯稱不知為何如此，並否認犯行，嗣於偵訊時亦辯稱係因車禍後服用相關藥物所致，遲至原審審理時始坦承不諱，有被告之前開警詢、偵訊及原審準備程序筆錄可佐（見毒偵2809卷第3至5頁、第35頁至背面；

原審卷第58至59頁），顯見其配合採尿或坦承犯行，均與前開自首之要件未合，被告以此置辯，顯然無稽，被告應無刑法第62條前段自首規定之適用甚明。

㈣另被告於原審及本院均表示其目前自動在醫院接受戒癮治療，服用美沙冬，期裁量以美沙冬戒癮治療云云。

然按毒品危害防制條例關於施用毒品者之刑事處遇政策，係針對初犯或五年後再犯之施用第一級、第二級毒品者，確認其係具有病患性犯人之特質，是依同條例第20條、第23條之規定，對之採行觀察、勒戒，並視其成果，決定是否採用強制戒治之方式，俾以戒除其身癮；

另依同條例第24條第1項之規定，亦得由檢察官以「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，使社區醫療處遇亦能替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活為特色。

再美沙冬替代治療法僅係政府給予濫用毒品成癮者另一戒癮之治療方式，其目的與入勒戒處所、戒治所之目的相同，因此接受美沙冬替代療法僅係行政管制上輔助染有毒癮之人所為之醫療措施，依毒品危害防制條例第21條規定，限於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中經查獲者，始可由檢察官為不起訴處分。

準此，依同條例第20條第1項至第3項及第24條第2項之規定，倘行為人係「五年內再犯」施用第一級、第二級毒品之罪者，其再犯率甚高，認有依法追訴之必要，即無上開觀察、勒戒、強制戒治可行；

縱認有緩起訴並附戒癮治療條件之可能，仍應由檢察官在偵查階段中，本於其有利不利一律注意之客觀性義務（刑事訴訟法第2條第1項參照），暨考量法律意旨及檢察一體之相關追訴或猶豫標準決定，非屬法院職權所能為；

又查被告於審理時自承其施用毒品當時有自費進行美沙冬替代療法，但受不了還是會施用海洛因（參見原審卷第59頁），可徵其於本案2次施用毒品之時間，均在其請求治療「後」所發生之行為，衡諸上開規定，亦非毒品危害防制條例第21條所可免責之範圍。

因此，本院無法諭知以其他處遇替代刑罰之執行，而僅能就檢察官起訴所指之犯罪事實，循正當法律程序進行審判，特予敘明。

叁、駁回上訴之理由： 原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告前有多次施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其未思改過自新，再犯本案施用毒品案件，顯然先前所受刑之宣告、執行，均未收警惕之效，被告既無確實戒毒之決心，應施以相當之刑罰，兼衡其於警詢中自陳勉持之家庭經濟狀況、專科肄業之學歷智識程度，於犯後終能坦承犯行、面對過錯之態度，兼衡其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等一切情狀，分別量處有期徒刑9月、10月，並定應執行刑為有期徒刑1年5月，核其認事用法，俱無違誤，量刑尚屬允當。

被告上訴意旨猶執前詞辯以：我有自願同意配合採尿，應有自首之適用，且我是輕度身障，又是家庭唯一經濟支柱，有低收入戶證明，本案發生時我已在醫院主動做美沙冬戒癮治療，情況符合戒癮治療之標準，請裁量以美沙冬替代療法云云，俱經本院論駁同前，且按量刑輕重係屬事實審 法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。

原審判決既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

肆、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官康惠龍提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 章曉文
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。