臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,962,20200521,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第962號
上 訴 人
即 被 告 陳禹維



指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第452號，中華民國109年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第11894號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳禹維犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號1 所示之物沒收。

犯罪事實

一、陳禹維明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經許可，不得持有，竟基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於民國106年7月22日2時前某時，在新北市○○區○○街000巷00號12樓內，持有如附表編號1、2所示之具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）及具殺傷力之制式子彈1顆，並將附表編號1所示之改造手槍及編號3所示之金屬槍身（非屬槍砲主要組成零件）藏放在上址大門外消防安全栓內，另將附表編號2所示之制式子彈藏放於上址客廳沙發縫隙內。

嗣經警於106年7月22日2時許至上址徵得另名住戶林子傑（所涉未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈、槍砲主要組成零件部分，業經原審法院以107年度訴字第431號判決諭知無罪，嗣經本院以107年度上訴字第3300號判決駁回上訴確定）之同意後執行搜索，當場扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官簽分偵查後起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。

查本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告陳禹維（下稱被告）及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開事實，業據被告於本院審理坦承不諱，並經證人林子傑於警詢、偵查及原審證述屬實（見106年度偵字第22556號卷〈下稱偵卷〉第13至20、204至205頁、原審卷一第337至359頁），且經證人即前揭搜索處所之承租人張明諺於原審、證人即林子傑之女友吳采霖於偵訊中證述明確（見原審卷一第439至464頁、偵卷第433至434頁），復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局(下稱新莊分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場勘察報告（含現場勘察照片）各1份及現場暨扣案物照片共16張在卷可參（見偵卷第41、43至51、63至78、125至129頁）。

扣案如附表編號1、2所示之改造手槍、子彈，經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）鑑定，鑑定結果：(一)送鑑手槍1枝（槍枝管制編號000000000，不含彈匣），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，欠缺滑套固定卡榫，惟不影響槍枝擊發功能，仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

(二)送鑑槍身1枝，認係金屬槍身。

(三)送鑑子彈1顆，認係口徑9mm制式子彈，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力，有刑事局106年9月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可查（見偵卷第179至185頁）。

另警方在與附表編號1所示之改造手槍藏放同處扣得附表編號3所示之金屬槍身外觀所採集之DNA型別，經鑑定後確認與被告之DNA型別相符，有新莊分局107年4月2日新北警莊刑字第1073410432號函暨所附刑事局107年3月19日刑生字第0000000000號鑑定書在卷可查（見偵卷第487至490頁），並經證人即新莊分局員警李沛清於原審證述警方採集被告之DNA與扣案槍枝之生物跡證進行比對過程中，所採集之檢體並無交叉污染之可能（見原審卷一第465至469頁），是被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。

至證人林子傑於為警查獲之初曾供稱扣案如附表編號1、2所示之槍彈為其所有等語，惟其於原審中屢次證稱當時係擔心遭被告報復方為此等供述，並經證人吳采霖於偵查及證人張明諺於原審證述一致，堪認證人林子傑當時確實有因遭被告以加害生命、身體安全之事威脅，使其不敢於警方查獲之初指證被告持有槍枝，且其因本案所涉未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈、槍砲主要組成零件罪嫌，業經原審法院以107年度訴字第431號判決諭知無罪，並經本院以107年度上訴字第3300號判決駁回上訴確定，有各該判決書附卷可稽（見原審卷二第53至61頁），則證人林子傑上開自承扣案槍彈為其所有之證詞自不足採。

（二）按槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依性能檢驗法實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院101年度台上字第5958、622 號、98年度台上字第7918、4513號判決意旨參照）。

而刑事局係槍枝鑑驗專業機關，該機關所屬鑑定人員均有多年鑑定經驗，因查獲改造槍枝時，如有適當之子彈可以配合試射，固無問題，倘無適當之子彈可供配合，或因其他原因致未能試射時，則鑑定人員依其以往鑑定所累積之經驗，就送鑑定之槍枝實際操作檢測，研判其結構、功能是否完整，其所得之結論，並非以推測、擬制之方式為之，而係本於專業知識經驗所為之判斷（最高法院99年度台上字第916號判決意旨參照）。

扣案如附表編號1所示之改造手槍，雖經鑑定後認欠缺滑套固定卡榫，惟仍可供擊發適用之子彈，而具有殺傷力，有前開刑事局106年9月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可參，業如前述。

復經法務部調查局（下稱調查局）函覆：手槍之滑套固定卡榫係用於將滑套固定於後方，露出槍膛部分，便於檢視槍膛、槍管之彈室及坡膛，或置入單顆子彈，送驗手槍欠缺滑套固定卡榫，則前述檢視及置入單顆子彈等操作略有不便，惟手槍仍可正常擊發，不受影響等語，有調查局107年12月19日調科參字第10703416400號函在卷可佐（見原審卷一第345頁），是本件扣案如附表編號1所示之改造手槍縱使欠缺滑套固定卡榫，仍不影響其使用功能。

上開槍枝雖未經實際試射進行鑑定，然刑事局針對上開槍枝之鑑定，係以檢視法及國、內外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，認具有殺傷力，故不再以「動能測試法」實際進行試射；

又「性能檢驗法」之鑑驗方式為實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；

故經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認該槍枝可供擊發適用子彈，認具有殺傷力，而若以「性能檢驗法」鑑定後，發現該槍枝有瑕疵，並足以影響殺傷力之有無者，如有「適用子彈」時續以「動能測試法」加以鑑定，如無則不續行鑑定等情，有刑事局108年2月26日刑鑑字第1080014940號函暨檢附槍枝殺傷力鑑定說明1份附卷可佐（見原審卷一第217至221 頁），故扣案如附表編號1所示之改造手槍經鑑定機關以性能檢驗法並實際操作檢測後，認定該槍枝並無存有任何足以影響槍枝殺傷力有無之瑕疵，應可認扣案如附表編號1所示之改造手槍具有殺傷力，無再以實彈射擊鑑定之必要，附此敘明。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥，依該條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、持有、寄藏或陳列。

查被告未經許可持有附表編號1、2所示之之改造手槍1枝及制式子彈1 顆，是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

又被告未經許可，無故持有具殺傷力之上開改造手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍、子彈，罪已成立，然其完結須繼續至持有行為終了時為止，故其持有改造手槍、子彈之行為，應僅各成立一罪。

被告係以一行為同時持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、具殺傷力之子彈，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從法定刑較重之非法持有具殺傷力之槍枝罪處斷。

（二）被告前因過失傷害案件，經原審法院以104年度交簡字第5379號判處有期徒刑4月確定，於105年9月8日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自司法院釋字第775號解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋參照）。

是被告前開執行完畢之過失傷害案件，與本案所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，並無罪質上之關聯，非同類型之犯罪，考量本案情節被告之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、不另為無罪之諭知：

（一）公訴意旨略以：被告於106年7月22日2時前某時，在新北市○○區○○街000巷00號12樓內，持有扣案如附表編號3 所示之金屬槍身1支，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項未經許可持有槍砲主要組成零件罪嫌等語。

（二）經查：扣案如附表編號3所示之槍身，經鑑定後認係金屬槍身，業如前述，該槍身再經原審送內政部審認後，認非屬槍砲主要組成零件乙節，有內政部107年10月9日內授警字第1070072260號函附卷可參（見原審卷一第143頁），是被告持有上開金屬槍身部分，尚不符合未經許可持有槍砲主要組成零件罪之構成要件，原應就此部分為無罪判決之諭知，惟因公訴意旨認此部分與前揭經本院認定有罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

四、撤銷改判及科刑審酌：原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：（一）被告對於上開犯行於本院坦承認罪，是其犯罪後態度核與原審量酌其刑時之情狀不同，原審未及審酌於此，容有未洽。

（二）被告前所犯過失傷害案件經易科罰金執行完畢後5 年內再犯本案持有槍彈之犯行，雖屬累犯，惟其前所犯與本案此部分之犯罪類型不同，業如前述，而原審以其曾犯過失傷害案件之前案，依刑法第47條第1項規定加重其刑，與司法院釋字第775號解釋意旨不符，自有未洽。

被告上訴意旨請求其已認罪而從輕量刑，經審酌其犯後坦承犯行，已知悔悟，其上訴為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知未經許可持有槍枝、子彈，危害人身安全、社會秩序至鉅，而為法律所厲禁，竟無視法律禁止，未經許可持有本案具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，且被告同時持有槍、彈，即處於隨時可使用之狀態，對他人生命、身體產生潛在危險，危害社會治安，殊值非難，另考量被告於本院坦承認罪之犯後態度，認其尚有悔意，及斟酌其前有違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由等前案紀錄，有本院被告前案記錄表在卷可佐，並兼衡其持有之槍彈數量、持有槍彈之犯罪動機、目的、手段、情節，及其自述智識程度為國中畢業、無業等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

五、沒收：

（一）扣案如附表編號1所示之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），經鑑定後認具殺傷力等情，業如前述，而屬槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

（二）扣案如附表編號2所示之制式子彈1 顆，於內政部警政署刑事警察局鑑定時經實際試射，而子彈一經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不再具子彈之外型及功能，客觀上已無殺傷力，非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 許文章
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物名稱 數量 鑑定結果 沒收數量 1 改造手槍（槍枝管制編號0000000000，不含彈匣） 1枝 認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，欠缺滑套固定卡榫，惟不影響槍枝擊發功能，仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
1枝。
2 制式子彈 1顆 認係口徑9mm制式子彈，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力。
經鑑定試射，非違禁物，不予宣告沒收。
3 槍身 1枝 認係金屬槍身。
（非屬槍砲主要組成零件） 不予宣告沒收。