臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,969,20200512,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第969號
上 訴 人
即 被 告 吳遠暐


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度審訴字第630號，中華民國109年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第1739號、第1856號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、吳遠暐前於民國95年間，因施用毒品案件，經原審法院以95年度毒聲字第442 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以95年度毒聲字第565 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年10月8 日執行完畢釋放，而由臺灣士林地方檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第75號為不起訴處分確定，復於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之98年間，因犯施用第一級毒品罪，經原審法院以99年度訴字第12號判決處有期徒刑7 月，並經本院、最高法院均駁回上訴確定。

詎其猶不知惕勵，竟基於施用第一級毒品之犯意，於108年8月28日晚間某時許，在臺北市士林區華聲公園內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

復基於施用第一級毒品之犯意，於108 年9月18日晚間某時許，在臺北市士林區華聲公園內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣其因另案現於假釋付保護管束期間，而經臺灣士林地方檢察署觀護人分別通知其於108 年8 月30日、同年9 月20日到場，並對其採尿送驗，檢驗結果均呈嗎啡陽性反應，而知悉上情。

二、案經臺灣士林地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

查被告吳遠暐前有如事實欄一所載強制戒治執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，雖被告係於上開強制戒治執行完畢而釋放5 年後再犯本件施用毒品犯行，惟其於強制戒治執行完畢釋放後5 年內曾因施用毒品遭追訴處罰，已如前述，則其前所實施之強制戒治未足以遮斷施用毒品之癮，依上開說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5 年後再犯」之情形不合（最高法院95年度台非字第59號判決意旨參照），是被告犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，應依法追訴，檢察官起訴，即無不合。

二、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第71至75頁），而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上揭事實坦白承認（見本院卷第74頁），且其先後於108 年8 月30日、同年9 月20日，為臺灣士林地方檢察署觀護人所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，亦均呈嗎啡陽性反應，有臺灣士林地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表（採尿日期分別為108 年8 月30日、同年9 月20日）、臺灣士林地方檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表（採尿日期分別為108 年8 月30日、同年9 月20日），及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年9月17日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000號）、108年10月7日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000號）各1 份在卷可稽（見毒偵1739卷第5頁、第7頁、第11頁；

毒偵1856卷第5頁、第7頁、第11頁），據上，堪認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。

本件事證明確，被告上揭施用第一級毒品等犯行足可認定，均應依法論科。

參、論罪部分：

一、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪（共2罪）。

二、被告施用前持有第一級毒品之低度行為，均為施用第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

三、被告所犯上開2次施用第一級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

肆、駁回上訴之理由：

一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款等規定為依據，並審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及法院判處罪刑確定，猶再犯本案各次施用第一級毒品犯行，實屬不該，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告係以治療、矯治為目的，非重在處罰，被告違犯本罪實係基於「病患型」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質屬自我傷害身體之行為，反社會程度較低，復考量被告坦承犯行之犯後態度、需扶養家中長輩等一切情狀，就施用第一級毒品（共2罪），分別量處有期徒刑9月，並定應執行刑有期徒刑1年2 月。

復說明：被告雖請求判處得易服勞役、易服社會勞動之刑（見原審卷第60頁、第65頁），惟其自98年間因施用第一級毒品案件經法院判處罪刑起，迄今已有4 次施用第一級毒品之犯罪紀錄，詎猶再犯本案，實難認判處得易服勞役、易服社會勞動之刑，得達到刑罰之目的，故本於特別預防之刑罰目的，認被告雖無科以極長期自由刑之必要，但仍有必要至矯治機關中執行刑罰以為警戒，從而，原審認被告請求得易服勞役、易服社會勞動之刑度顯非適當。

經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

二、被告上訴意旨固以：被告於偵查、法院審理時均認罪，而被告家中有長輩要撫養，希望能聲請戒癮治療替代療法等語。

惟除檢察官審酌個案情形，依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分外，凡經檢察官依法提起公訴，法院僅得依法審判，尚無自由斟酌以其他方式替代之權。

況就被告此部分主張，原審業已說明：被告請求為戒癮治療之部分，因毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分係檢察官之職權，且被告前曾因另案受有期徒刑以上刑之宣告，亦不符合刑法第74條第1項、第2項得宣告緩刑並命完成戒癮治療之規定，是被告之聲請無理由，礙難准許等語甚詳（見原判決第2頁），核無未合。

是被告猶憑前揭情詞提起上訴，而指摘原審判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王乙軒提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
刑事第十九庭審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。