臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,979,20200513,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第979號
上 訴 人 林思妤
即 被 告


選任辯護人 林明信 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第135號，中華民國108年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度撤緩毒偵字第285號、第286號、第312號）提起上訴，判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本院審理結果，認第一審以被告林思妤犯原判決附表一各罪，均累犯，分別處刑如附表一；

不得易科罰金之罪，應執行有期徒刑1年8月；

扣案附表二編號1至2驗餘毒品（皆含包裝袋）均沒收銷燬；

扣案附表二編號3注射針筒1支沒收，認事用法均無不當，應予維持，並引用附件原判決記載之犯罪事實、證據及理由。

二、上訴意旨略以：被告確實下定決心戒除毒癮，一旦入監，正值人格養成關鍵期之單親女兒將無人照料，恐致生另一社會問題。

請審酌被告犯行未傷害他人，從輕量刑。

三、駁回上訴維持原判決之理由：

（一）被告自民國86年起即因毒品案件經判處罪刑確定，又經觀察、勒戒，再違犯施用毒品罪行，經強制戒治、先後多次判刑確定，前案紀錄共24頁，有本院被告前案紀錄表可憑，足認戒癮不具成效。

本案犯行皆構成累犯，原審認適用刑法第47條規定加重其刑，罪刑相當，並審酌刑法第57條科刑斟酌事項及前案刑度有期徒刑1年、1年7月、2年4月、1年5月、3年10月，就所犯法定刑6月以上有期徒刑之施用第一級毒品罪，分別量處有期徒刑9月(與施用第二級毒品罪，想像競合）8月、8月，定應執行刑有期徒刑1年8月；

施用第二級毒品罪，量處有期徒刑2月15日，應認已經從輕量刑。

（二）本院被告前案紀錄表顯示，被告於87年開始，多次入監執行，顯然家庭照顧責任並未能約制被告守法、戒毒。

被告上訴請求從輕量刑，並無理由，應予駁回。

（三）被告於原審另案108年度審訴字第396號，施用毒品案件，是否涉及員警違法搜索、採尿而判決無罪，與本案無關，無須審酌。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 錢建榮
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高楚安
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
附件：原判決
臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度審訴字第135號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 林思妤 女 41歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○路00巷0弄00號2樓
居桃園市○○區○○路000號7樓之7
選任辯護人 舒建中律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度撤緩毒偵字第285 號、第286 號、第312 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文
林思妤犯如附表一所示之罪，均累犯，各宣告如附表一「主文」欄所示之刑；
「不得」易科罰金之各罪，應執行有期徒刑壹年捌月。
扣案如附表二編號1 至2 所示之驗餘毒品（皆含包裝袋）物均沒收銷燬之，扣案如附表二編號3 所示之物沒收。

事實及理由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
二、本件除如下更正及補充之部分外，餘犯罪事實及證據胥同於附件起訴書之記載，茲予引用：
（一）被告林思妤之前科應更正為「前因施用第一級毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向
，於民國87年7 月11日執行完畢釋放出所，並經臺灣高等法院以87年度上訴字第1865號判決判處免刑確定；
復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之87年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以
88年度毒聲字第246 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年3 月24日釋放出所，並由臺灣士林地方檢察署檢察官以87年度偵字第11242 號為不起訴處分確定。
另因①連續施用第一級毒品案件，經士林地院以95年度訴緝字第57號判決判處有期徒刑1 年4 月，減為有期徒刑8 月確定；
②施用第一、二級毒品案件，經士林地院以96年度訴字第473 號判決分別判處有期徒刑7 月、4 月，減為有期徒刑3 月又15日、2 月，應執行有期徒刑4 月又15日確定；
③持有第二級毒品案件，經士林地院以96年度易字第1360號判決分別判處有期徒刑4 月、4 月，減為有期徒刑2 月、2 月，應執行有期徒刑3 月確定；
④施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺
灣新北地方法院，下稱新北地院）以97年度訴字第352 號判決分別判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定；
上開①至④所示之各罪刑，嗣經新北地院以97年度聲字第2479號裁定定應執行有期徒刑2 年確定；
再因⑤施用第一、二級毒品案件，經新北地院以96年度訴字第4043號判決分別判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1年
確定；
⑥施用第一、二級毒品案件，經士林地院以97年度訴字第480 號判決分別判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定；
⑦施用第一、二級毒品案件，經士林地院以97年度訴字第356 號判決分別判處有期徒刑1 年、8 月，減為有期徒刑6 月、4 月，應執行有期徒刑8 月確
定；
⑧混合施用第一、二級毒品案件，經士林地院以97年度訴字第956 號判決判處有期徒刑1 年5 月，上訴後，經臺灣高等法院以98年度上訴字第18號判決上訴駁回確定；
⑨轉讓第四級毒品案件，經士林地院以98年度審簡字第214 號判決判處有期徒刑3 月確定；
上開⑤至⑨所示之各罪刑，則經士林地院以99年度聲字第30號裁定定應執行有期徒刑3 年10月確定，並與前揭應執行有期徒刑2 年接續執行，於101 年5 月31日縮刑假釋出監並付保護管束，迄102 年11月15日縮刑期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（於本案均構成累犯）」。
（二）本件事實部分有如本判決附表一「備註」欄所示之補充、更正。
（三）起訴書「證據並所犯法條」欄一、「證據清單暨待證事實」編號五「證據名稱」項㈠末2 行原載「及海洛因殘渣袋1 只」，應予刪除。
（四）應補充扣案如附表二編號1 、2 所示之第一級毒品，原毛重、淨重、驗餘淨重各如附表二編號1 、2 所示，此有法
務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及臺北榮民總醫院毒品
成分鑑定書各1 份可憑。
（五）證據部分應補充扣押物品收據、新北市政府警察局扣案毒品送驗紀錄表、新北市政府警察局三峽分局108 年3 月4日新北警峽刑字第1083556288號函附員警之職務報告、同年8 月5 日新北警峽刑字第1083575828號函附員警之職務報告、被告林思妤於本院準備程序及審理時之自白。
三、論罪、科刑：
（一）核被告林思妤所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，至其持有為供本案施用及用剩之第一級、第二級毒品之低度行為，皆應
為施用之高度行為吸收，均不另論罪。其次，附表一編號
一所示之該次，被告係以將第一級毒品海洛因及第二級毒
品甲基安非他命一同混合後並加水稀釋，再將上開稀釋之
液體抽入針筒及持針筒將之注射體內，循此途同時施用第
一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等情，據其於
本院準備程序時述明，此外，即乏任何證據可憑認其係分
別施用各該類毒品，因之，基於「事證有疑，利歸被告，
罪疑唯輕」之原則，當祇得據被告之自白而為如上之認定
，準此，既為同時施用，是其顯係以一行為觸犯數罪名，
該部分應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。檢察官認應分論併罰，稍有誤會，併
予敘明。餘被告所犯如附表一所示之四次犯行，則犯意各
別，行為互殊，應分論併罰。
（二）被告曾有如事實部分所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按，因之，其受徒刑之執行
完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之本案四罪，
悉屬累犯，並循司法院釋字第775 號解釋所揭櫫「為免因須宣告逾最低本刑之刑度致人身自由遭受過苛侵害，故應
秉個案情節裁量是否加重最低本刑」之旨，復據後述之理
由，是本院認本件各罪縱咸科處逾最低本刑之刑度，猶毫
無過苛之疑慮，爰均依法加重其刑。
（三）如附表一編號二所示之犯行，被告係因「於林嫌持有包包內扣得謝嫌藏放之毒品海洛因1 小包（0.53公克）、已使用過注射針筒1 支。返所製作相關卷證資料，由本所女警
陪同林嫌至廁所採集尿液，林嫌褪去內褲時，掉落毒品海
洛因2 小包…」等情，有新北市政府警察局三峽分局108年3 月4 日新北警峽刑字第1083556288號函附員警之職務報告、同年8 月5 日新北警峽刑字第1083575828號函附員警之職務報告各1 份可參，職是，員警顯已具相當之確證可
合理憑認被告近來仍有施用第一級毒品之行徑，因之，被
告於警詢時供承斯舉，核情僅屬自白，固無異論，但唯恃
通常存現之屬性，客觀上即可認必係施用第二級毒品之相
關事證，於查獲之際則係付之闕如，殊未能合理憑認其涉
有是次犯行，職是，既乏相關確證為據，從而被告於採尿
前即坦述有施用第二級毒品甲基安非他命之事，要屬於有
偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，隨主動向員警自承
該情，狀極明灼，另審理中雖經本院派警拘提未獲，有拘
票為憑，惟於警拘提無果後，其卻主動來院報到出庭應訊
等情，有本院刑事報到單足證，可見前警拘提容有未盡落
實確切執行之失，被告殊無畏罪匿責之心，狀極鮮明，是
其嗣既自行到庭復受本院之裁判，就施用第二級毒品部分
合於刑法第62條前段所定自首減刑之要件，爰依該規定減輕其刑，並應依法先加重而後減輕之。再查，如附表一編
號三所示之犯行，被告則於遇警盤查時否認攜帶違禁物，
惟經警於其外套右邊口袋內查獲疑似第一級毒品海洛因1
小包（經警初驗呈嗎啡、海洛因陽性反應，後經台灣檢驗
科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北檢驗，海洛因類
未檢出、結果判定陰性），經詳載於被告之警詢筆錄，並
有桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步
鑑驗報告單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室
－台北濫用藥物檢驗報告各1 份供參（見毒偵字第118號卷第21頁、第56頁），職是，既當場為警查扣疑似毒品海洛因之物，非被告主動取交，復依該物經初驗結果呈現之屬
性、本質，徵之客觀社會經驗，顯與施用海洛因犯罪密切
攸關，據此，要可認員警已掌握相當確證可憑認被告猶涉
有施用第一級毒品之犯行，因之，爾後被告供承斯舉，核
情亦僅屬自白而非自首，應予敘明。
（四）爰審酌被告於本件附表一編號一所示之犯行係同時施用二種毒品，非價及可責程度皆較單純施用一種毒品為高，其
次，於本案各犯行之前，被告已曾因施用第一、二級毒品
犯行經受觀察、勒戒及強制戒治等處分之執行，復曾屢因
施用第一、二級毒品犯行經判處罪刑確定且均已執行完畢
，此同有前引之前案紀錄表為憑，詎猶不知警惕，未能記
取教訓並戒除施用毒品之劣習，竟再犯本件施用毒品罪，
可徵其仍存毒癮而未經滌除殆盡，稽此適足表徵其不僅對
刑罰之反應力殊為薄弱，尤係怙惡不悛，深存違犯此類罪
行之特別惡性以致屢蹈同非，既如是，則固應針對其彰顯
之若此特別惡性從嚴懲處，期藉適度延長矯治期間之力俾
收使之澈滌己咎之功，惟衡以施用毒品乃戕己身心健康之
行為，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，反社會性
之成份甚薄，是對類此質屬「自傷」之作為施予合宜之懲
處藉示行徑之非價兼畀與隔絕毒品之適當期間即可，唯逐
一味漸次遞增累堆其刑而以峻罰相加，致應受之刑度遠重
於因施用毒品容或衍生之多種實際侵及他人各類法益之犯
行，須否如此、果否必要暨存何裨益，有否失卻責、罰之
衡平性而逸離應擔之罪責極甚，更是否淪有本末倒置之疑
，咸存容具商榷之餘地，復其事後自首如附表一編號二所
示施用第二級毒品之犯行且坦認全盤犯行無隱，態度尚可
等情狀，分別量處如附表一「主文」欄所示之刑，另衡酌
其現職為「賣小吃」，此據其於本院審理時陳明，家境則
屬「勉持」，有警詢筆錄所載可參，核屬一般社會階層，
顯非名商富賈或擁高薪厚祿者等類此資力優渥或相較寬鬆
之人，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為
換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及
家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各
異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情
，就附表一編號二所示之施用第二級毒品部分併諭知易科
罰金之折算標準，暨就所犯「不得」易科罰金之各罪定其
應執行刑。
四、沒收：
（一）查現行刑法業將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係
，因之，殊無如往例般因囿於「從刑」之性質致須於與之
相關犯罪事實所構成之罪名、「主刑」後併予宣告之必要
，自得於同一裁判中獨立個別諭知。其次，有關行為人管
領、支配之供犯罪所用、供犯罪預備及犯罪所生之物可否
沒收之前提要件，不論修正前刑法第38條第3項，抑或現行刑法之第38條第2項前段，咸定為「屬於犯罪行為人者」，用語既無分殊，則據此文義所為之解釋自應相同，進
言之，即猶若既有之見解而以「屬於犯罪行為人『所有』」為必要，合先敘明。
（二）扣案如附表二編號1 、2 所示之驗餘物，均為第一級毒品，並為被告所犯如附表一編號一、二所示施用第一級毒品
罪之剩餘物，此據其於本院準備程序時供述明確，再皆與
所附著之包裝袋難以剝離殆盡，悉應依毒品危害防制條例
第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
（三）按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、
「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收
時，追徵其價額」，刑法第38條第2項、第4項規定甚明。扣案如附表二編號3 所示之物，屬被告所有，且為供如
附表一編號一所示該次施用海洛因、甲基安非他命所用乙
情，亦據其於本院準備程序時承明，爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。又該物既經扣案暨依其物理屬
性、功能係普遍而非獨特且具不可替代性遂須留存，因之
，殊無所謂「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」之問
題，自毋依同條第4項贅知「追徵其價額」之必要，末此
敘明。
五、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2 、第454條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
六、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官崔秉君到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 23 日
刑事審查庭 法 官 蔡榮澤
以上正本證明與原本無異。
書記官 鍾宜君
中 華 民 國 108 年 8 月 23 日
附本件論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表一：
編號 主 文 備 註 一 林思妤施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
如附件起訴書犯罪事實二、 ㈠。
1.施用毒品之時間、地點及方式應更正為「於106 年4 月13日下午3 時許，在新北市○○區○○路000巷00號友人謝地比住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混置針筒內並加水稀釋而後持針筒注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次」。
2.犯罪事實欄二、第7 行原載「廣福街口」，應更正為「廣福路口」。
3.犯罪事實欄二、第7 至9行原載「並扣得第一級毒品海洛因3 包（共計毛重4.73公克）、注射針筒1支及海洛因殘渣袋1 只」，應更正為「並扣得第一級毒品海洛因3 包（淨重共3.89公克）及注射針筒1 支」。
二 林思妤施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；
又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
如附件起訴書犯罪事實二、 ㈡。
三 林思妤施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
如附件起訴書犯罪事實二、 ㈢。
附表二：
編號 扣押物品名稱 備 註 1 第一級毒品海洛因3 包（含包裝袋3 個） 附表一編號一之扣案物。
①米白色粉末檢品1 包，淨重0.07公克，驗餘淨重0.07公克，空包裝重0.20公克。
②白色粉末檢品2 包，合計淨重3.82公克，驗餘淨重3.70公克，空包裝總重0.69公克。
以上驗餘淨重共3.77公克。
2 第一級毒品海洛因2 包（含包裝袋2 個） 附表一編號二之扣案物。
①淡黃色粉末1 包，原毛重0.2700公克，淨重0.0866公克，取樣量0.0866公克，驗餘量0.0000公克。
①白色粉末1 包，原毛重1.3310公克，淨重1.0897公克，取樣量0.5109公克，驗餘量0.5788公克。
以上驗餘淨重共0.5788公克。
3 注射針筒1 支 附表一編號一之扣案物。