臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,984,20200505,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第984號
上 訴 人
即 被 告 劉韋志



選任辯護人 沈川閔律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第846號，中華民國108年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第19369號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉韋志共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。

如附表二所示之愷他命併同無法析離之包裝袋均沒收。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰捌拾小時之義務勞務。

事 實

一、劉韋志知悉愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，非經主管機關許可不得販賣，竟與某真實姓名、年籍不詳之成年男子，共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由該不詳男子於民國108年6月30日之某時，以門號0000000000號行動電話，發送如附表一所示兜售毒品之廣告訊息，經桃園市政府警察局桃園分局中路派出所警員接獲檢舉而佯裝為毒品買家，依上開電話回撥並回覆訊息，而與該不詳姓名男子約定於位在桃園市○○區○○○○街000號之紫晴汽車旅館進行交易。

該不詳姓名男子再於位在桃園市桃園區大業路之某酒吧內，將如附表二所示愷他命交付予劉韋志，指示劉韋志於同日晚間11時30分許，前往上址紫晴汽車旅館進行交易，並告知毒品銷售之價格，約定於完成交易後，劉韋志可獲得新臺幣（下同）700元作為報酬，劉韋志遂攜帶如附表二所示愷他命前往前址紫晴汽車旅館與佯裝毒品買家之員警進行交易。

嗣劉韋志於現場與佯裝毒品買家之員警談妥以5,000元價格購買如附表二所示之第三級毒品愷他命2包（依重量不同，價格分別為2,000元、3,000元），為警當場查獲而未遂，並扣得如附表二所示愷他命。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告劉韋志及辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第96至97、214至217頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。

至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。

貳、得心證之理由：

一、訊據被告對於上開犯罪事實於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第19頁反面至第20頁反面、第72頁反面至第73頁、原審卷第44、67至69頁、本院卷第92至93、218至219頁），核與證人即佯裝買家與上開不詳姓名男子聯繫及到場與被告交易之員警吳松龍證述相符（見本院卷第207、210頁），並有吳松龍出具之職務報告及所附錄音譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、如附表一所示廣告訊息截圖及扣案物照片、查獲現場照片、台灣檢驗科技股份有限公司報告編號：UL/2019/00000000濫用藥物檢驗報告等在卷可稽（見偵卷第31至39、41、47至55、87頁），暨扣案如附表二所示愷他命為證，均可佐被告前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。

惟佯裝毒品買家之員警係於與被告見面之現場方與被告達成以5,000元價格購買附表二所示愷他命乙節，為吳松龍證述在卷（見本院卷第207頁），核與前揭員警職務報告所附譯文詳載被告於現場依員警詢問逐一說明毒品價格及雙方確認以5,000元等過程相符，起訴書記載員警於電話中業已與該名不詳姓名男子達成交易細節，容有誤會，應予更正。

二、又販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變。

一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。

尤以本件，該不詳姓名男子以發送販賣毒品之廣告簡訊方式，其對象為不特定、不認識之人，若無利可圖，實無平白甘冒販賣毒品重罪風險之理，況依被告所述，其於完成本件交易之後亦可獲700元報酬，堪認被告與上開不詳姓名男子就本次販賣愷他命犯行確有營利意圖無訛。

三、綜上所述，本件事證明確，被告販賣第三級毒品未遂犯行已堪認定，應依法論科。

參、論罪及撤銷改判之說明：

一、論罪：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。

上開不詳姓名男子與佯為買家之員警約定見面地點並由被告攜帶毒品前往進行交易，被告現場並與佯為買家之員警洽談交易細節，已著手於販賣之構成要件之實行，其當場為警查獲而未完成交易，為未遂。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（按毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布已於第11條第5項增列「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金。」

之規定，是現行法就持有第三級毒品超過純質淨重20公克以上者，已增列刑罰之規定，而被告所持有如附表二所示愷他命，總淨重為2.2193公克，有前開台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可參，其純質淨重顯然未超過20公克，是就其販賣前持有第三級毒品部分並無上揭刑罰之適用，即無販賣第三級毒品愷他命前持有該毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，而不另論罪之論述，亦附此說明）。

㈡被告與該不詳姓名男子就上開販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢被告雖已著手販賣第三級毒品行為之實行，惟並未完成交易，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2項所明定。

被告就上開販賣第三級毒品未遂行為，於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。

㈤本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形，此為各別行為、分別處罰之當然法理。

是倘該正犯或共犯被查獲之案情，與被告供出毒品之來源無關，即與上開規定不符，無其適用之餘地。

又法院非屬偵查犯罪機關，事實審法院既於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為是否已循線破獲，而符合減輕或免除其刑之規定，以資審認，即難指為違法（最高法院108年度台上字第3074號判決意旨可參）。

查，被告前於偵查及原審中均以擔心人身安全而拒絕供出毒品來源（見偵卷第89頁、原審卷第45頁），嗣於原審宣判、被告提起本件上訴後，方於109年2月27日另向其個人熟識之桃園市政府警局龍潭分局員警（非本案查獲分局）提供該男子姓名、住址、電話，惟並無其他資料，此部分現正由該員警跟監中等情，分別為被告供承及提出書狀在卷（見本院卷第95、98、105頁），並有本院109年4月13日公務電話查詢紀錄表可參（見本院卷第171頁）。

是迄本院辯論終結前，仍未經警查獲被告所指毒品來源，自無從依上開規定減輕或免除其刑。

二、撤銷改判之說明： ㈠原審就被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，予以論罪科刑，固非無見。

惟：⒈佯裝毒品買家之員警係於與被告見面之現場方與被告達成以5,000元價格購買附表二所示愷他命乙節，業經本院說明如前，原判決逕依檢察官起訴書犯罪事實欄記載認員警於電話中業已與該名不詳姓名男子達成以5,000元購買如附表二所示愷他命之交易細節，容有未當。

⒉行為人犯罪後之態度，應為科刑輕重之標準，為刑法第57條第10款所明文。

本案據吳松龍前開職務報告及所附譯文記載，於員警表明身分後，被告踩油門試圖衝撞員警，員警立即擊破車窗乙節，並有上開現場被告駕駛座車窗玻璃遭擊破之照片可憑，而經本院勘驗吳松龍隨身配戴之密錄器光碟檔案內容：於被告與吳松龍及車內另名員警洽談完成交易細節並拿出附表二所示毒品後，車外之員警即表明身分並大叫「開門」、「幹！三小啊？開門啦！幹！」，復有持續間歇之撞擊聲，車內之被告則喊「欸！幹！欸欸欸！大哥！」、「大哥」，隨後被告即遭員警制服，其後有員警B稱「你剛剛居然還踩油門，你剛剛要衝，我們兩個都還在車上」，被告則疑惑稱「踩油門？」，另員警C則稱「你剛剛踩油門啊，不然我拉滑套幹嘛？」等情，有本院勘驗筆錄可參（見本院卷第203至205頁），吳松龍亦證述：對方通知我們車子快到了之後，我跟同事就去門口，看到被告車輛後，2人都上了被告車輛後座，主要由我跟被告談交易的事，被告拿出毒品，另1個同事就用手機傳送訊息給外面同事，他們就上前表明身分，外面同事靠近被告車輛時，被告並沒有什麼太大反應，好像愣住了，之後外面支援的同事就敲擊被告車輛駕駛座車窗玻璃，在外面的支援同事可能是認為被告有要開車逃跑，所以拿警棍敲窗，此時我與另1名同事仍在被告車上，我當時並沒有對被告做任何強制行為。

密錄器是我配戴的，上開勘驗內容「你剛剛踩油門啊，不然我拉滑套幹嘛？」是在車外的同事說的，至於「你剛剛居然還踩油門，你剛剛要衝，我們兩個都還在車上」這句話，我沒有印象是我說的。

我當時在被告車內，不確定被告有無踩油門，也不確定有引擎聲，對於是否有感覺被告車子向前衝、前進、引擎空轉或者車輛頓一下等，我也都沒有印象。

在查緝類似販賣毒品案件過程中遇到嫌疑人企圖逃跑或衝撞之情形並不常見等語（見本院卷第207至213頁）。

而以吳松龍身為員警進入被告所駕駛車輛即為查緝本案販賣毒品犯行，理應對於被告之行為舉止及其等所處車輛環境嚴加注意，除為查獲被告犯行，亦需確保自己與同事在被告車輛內之安全，且如被告駕駛車輛果有試圖衝撞之舉，坐在車內之吳松龍與其同行同事理應可以感受車輛有因啟動而加速引擎之聲音、車輛突然前進、煞車之頓挫，然由上開勘驗結果及吳松龍之證述，從車外之員警表明身分而欲逮捕被告直至員警擊破車窗而制服被告為止，時間甚為短暫，而檔案內容既未聽聞被告踩油門之引擎聲音，亦未有包括吳松龍在內2名員警在車上因發覺被告踩油門試圖衝撞而發出驚訝之語，或出言制止被告之言詞，而僅有車外支援員警試圖開啟車門之叫罵及撞擊車窗玻璃聲音，吳松龍更證述被告當時好像是愣住了一情。

則被告否認有要衝撞、逃跑之意思，辯稱：2名員警還在我車上，其他員警就衝出來，1個站在我正前方掏出槍對著我，1個站在我駕駛座車窗旁，其他人我沒有注意到我也不知道發生什麼事，然後他們就開始敲窗戶，之後車窗破掉，員警按不到鎖，是我自己開門等詞（見本院卷第94至95頁），非不可採信。

而到場支援之員警則非無可能因被告未立即開啟車門束手就縛而誤認被告有試圖逃跑之意，為逮捕被告並維護在車輛上之吳松龍與另名員警之人身安全，遂採取擊破車窗玻璃之方式逮捕被告。

是即難以在車外支援員警敲破車窗玻璃以逮捕被告即認係因被告有試圖衝撞、逃跑之舉，而以此為被告不利之量刑因素。

從而，原判決於審酌量刑時，以上開情形認被告於為警查獲之初未能配合調查（原判決第4頁之二㈣第6行），直至警詢時方坦承犯行，而為被告不利之量刑審酌，即有未洽。

㈡被告上訴主張供出毒品來源，請求依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑，雖無理由，如本院前述，然其以案發當時並無如原判決所述衝撞、逃跑之情，且始終配合員警逮捕、坦承犯行，犯罪後態度良好等情，請求從輕量刑，為有理由，且原審另有上述認定事實之可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

㈢爰審酌被告前未曾因犯罪經判決執行，有本院被告前案紀錄表可稽，素行尚可，自承偶有施用愷他命之惡習（見偵卷第20頁反面），而明知愷他命為戕害人心之毒品，仍與該不詳姓名男子共同貪圖不法利益，著手實施販賣毒品行為，助長毒品之蔓延，顯無視於國家防制毒品危害之禁令，惟本件幸為員警發覺、查獲而未生販賣毒品既遂之結果，且被告於犯罪後始終坦認犯行，態度尚可，及其為本案犯行之行為分擔、欲販售愷他命之重量非鉅、預計可獲得之報酬僅為700元，兼衡被告自陳大學肄業之智識程度、與父母、妹妹同住，現任職於貨運公司，月薪3萬5,000元至5萬元不等之家庭經濟狀況等一切情狀（見偵卷第17頁詢問筆錄記載、原審卷第70至71頁），量處如主文第二項所示之刑。

㈣緩刑之宣告：查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可憑，其因一時失慮，致罹刑章，犯罪後已坦認犯行，並表悔意，且現已有固定之工作，有在職證明書可參（見原審卷第29頁），堪認被告經此罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認為所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款，併予宣告緩刑5年，復為深植被告守法觀念，記取本案教訓，另依刑法第74條第2項第5款規定，併宣告其應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以促其緩刑期間徹底悔過。

另被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。

㈤沒收⒈按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨亦同此。

扣案如附表二編號一所示之愷他命共2包，經送檢驗確呈愷他命類陽性反應，有前揭濫用藥物檢驗報告附卷為憑，均為本案被告犯販賣第三級毒品未遂而查獲之第三級毒品，屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，而如附表二編號二包覆毒品之包裝袋，其上顯留有該毒品之殘渣，而難與之完全析離，當應整體視之為毒品，併同沒收。

至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無庸再為沒收之諭知。

⒉扣案如附表三所示之行動電話，依被告於偵查及原審供述，至多用以與該不詳姓名男子聯繫叫車事宜，並未以之商談販賣毒品之事（見偵字卷第72頁、本院卷第45頁），且卷內亦無其他事證可認該行動電話為供本案販賣毒品犯行所用之物，是不予宣告沒收，公訴意旨認屬犯罪所用之物而應予宣告沒收，容有誤會。

另據被告所述，其尚未自該不詳姓名男子處獲得約定之報酬700元（見原審卷第69頁），復無證據證明被告已因本案犯行獲有犯罪所得，自亦無從諭知沒收，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官吳靜怡提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官陳錫柱到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 5 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 紀凱峰
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李格瑤
中 華 民 國 109 年 5 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
訊息內容 皇家私人招待所*全新裝潢時間加長* 大包廂歡唱4小時 5000中包廂歡唱2.5小時 3000小包廂歡唱1.5小時 2000 另有進口紅酒 歡迎來電預約如有打擾請告知 附表二：
編號 名稱 數量 說明 一 愷他命 2 包 毒品外觀：白色結晶驗前淨重：共計2.2193公克（因鑑驗取用0.0025公克） 二 包裝袋 2 個 用以包裝編號一所示毒品 附表三：
編號 名稱 數量 說明 一 行動電話 1 支 IPHONE廠牌，含門號0000000000號SIM 卡1 枚