臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,999,20200513,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第999號
上 訴 人 張智傑（原名張豐贊）
即 被 告

住桃園市○○區○○里○○路000巷0號（桃園○○○
○○○○○○）

指定辯護人 賴昱任 律師（義辯）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第588號，中華民國109年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第22449號）提起上訴，判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本院審理結果，認第一審以被告張智傑犯共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑3年7月；

未扣案犯罪所得新臺幣（下同）5千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，認事用法均無不當，應予維持，並引用附件原判決記載之犯罪事實、證據及理由。

二、上訴意旨略以：被告認罪，犯行僅1次，重量4公克，所得價金5000元，情節輕微，請求從輕量處3年有期徒刑。

三、駁回上訴維持原判決之理由：

（一）犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項明文規定；

然而被告未能把握此項法律寬典，於偵查中堅持否認犯行；

而販賣第二級毒品罪，法定刑「7年以上有期徒刑」與不具量刑審酌餘地的販賣第一級毒品罪的法律效果「死刑或無期徒刑」有別，且被告販毒數量4公克、價格5000元，價量均非微少，客觀上並無情堪憫恕得以「酌」減刑罰的特別情狀，原審卻援引刑法第59條，就法定刑7年以上有期徒刑之罪，予以最大幅度寬減刑罰，量處有期徒刑3年7月，核與自始至終自白而依毒品危害防制條例第17條第2項減刑之犯行所處刑度無異。

兩相比較，原審引用酌減法條對被告減刑之刑度，顯然對始終自白認罪之販毒者不公平；

然因只有被告上訴，礙於刑事訴訟法第370條限制，仍予維持原判決刑度。

（二）刑法第66條前段規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑（最多）至2分之1。」

依現有事證，另無其他減輕刑罰事由，被告就法定刑7年以上有期徒刑販賣第二級毒品罪，請求量處3年有期徒刑，不符合法律規定。

被告上訴求為更輕處刑，並無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官何昇昀提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 錢建榮
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高楚安
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
附件：原判決
臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度訴字第588號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張智傑（原名張豐贊）
男 44歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
籍設桃園市○○區○○里○○路000巷0號
○○○○○○○○○）
現居桃園市○○區○○○路00號
（現於法務部○○○○○○○執行中）
選任辯護人 張立達律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第22449 號），本院判決如下：

主 文
張智傑共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實
一、張智傑與蔣銘益（所涉販賣第二級毒品部分，業經本院判決有期徒刑2 年在案）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有。
緣謝佩純於民國106 年3 月18日中午12時52分許，以社群網站FACEBOOK（下稱臉書）之通話及訊息功能詢問蔣銘益可否向其購買甲基安非他命，經蔣銘益與其上游張智傑聯繫確認貨源充足後，張智傑與蔣銘益即共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於同年月19日凌晨0 時37分許，在不詳地點，由張智傑指示蔣銘益，以插有門號0000000000號SIM 卡之行動電話連結網際網路至臉書，向謝佩純表示願以新臺幣（下同）5,000 元之價格，出售重量約為4 公克之甲基安非他命1 包，經謝佩純應允，蔣銘益旋即於同日凌晨3 時17分許，前往桃園市○○區○○路00號2 樓之謝佩純住處，將上開毒品交付謝佩純，且同意謝佩純先賒欠購毒價款，嗣於兩週後，張智傑偕同蔣銘益向謝佩純收取前開賒欠之購毒價金5,000 元以營利。
二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。
本案當事人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告張智傑於本院審理時坦承不諱（見本院卷三第20頁），核與證人即同案被告蔣銘益、證人王致泓於警詢、偵查中之證述及證人謝佩純於偵查中之證述互核相符（見他字卷第13頁反面、第159 頁反面、第164 反面至第166 頁、第169 頁、第183 頁反面至第184 頁反面；
第20080 號偵查卷第18頁正反面、第21頁正反面；
第22449 號偵查卷第48頁至第49頁、第62頁反面至第63頁反面），並有臉書簡訊翻拍照片1 紙附卷可憑（見他字卷第79頁至第83頁），是被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。
本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告張智傑所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
其販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又被告與共犯蔣銘益就本件販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
所謂顯可憫恕，係指被告之犯罪之犯行有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。
而販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑、七年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，卻同為無期徒刑或七年以上有期徒刑，不可謂不重。
於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
查被告參與販賣甲基安非他命行為，戕害國民身心健康，助長施用毒品惡習，其行為固有不該，惟其販賣之甲基安非他命為4 公克，價金為5,000 元，其犯行係小額交易，且僅有1 次，尚非販毒之大盤或中盤所可比擬，而販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為七年以上有期徒刑，觀諸被告犯罪情節尚輕，客觀上足以引起一般同情，其犯罪情狀有顯可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之前案及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按，素行非佳，明知甲基安非他命具有高度成癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販售營利及予轉讓，使他人同受毒品之害，足見其法治觀念薄弱，行為偏差，應嚴予非難，惟其犯後終能坦承犯行，應有悔意，兼衡被告之素行，智識程度、家庭生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段，及被告本件販賣甲基安非他命之數量、對價及所獲利益等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收
㈠本件販賣毒品之對價5,000 元，雖證人謝佩純於偵查中證稱：伊將購毒價金5,000 元交給被告時，有看到被告拿2,000元給蔣銘益等語（見第20080 號偵查卷第18頁反面），然證人蔣銘益則否認本次犯行有何實際犯罪所得，並陳稱：被告向證人謝佩純取款後有拿1,000 元給伊，但那是為了清償之前的債務，本次犯行伊並未分得價金等語（見106 年度訴字第745 號刑事卷第39頁），且依卷內現存之證據，並無其他證據可資證明證人蔣銘益有從證人謝佩純所交付被告之購毒價款5,000 元中朋分任何報酬，應認本件販賣第二級毒品之犯罪所得5,000 元為被告獨得，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡另未扣案之不詳廠牌行動電話1 支（插有門號0000000000號SIM 卡1 張），雖供其與共犯蔣銘益一同聯繫本案毒品交易所用之物，惟非被告所有，爰不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條、第28條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項規定，判決如主文。
本案經檢察官何昇昀提起公訴，經檢察官鄭穎穎到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
刑事第十四庭審判長法 官 江德民
法 官 曾民阜
法 官 程欣儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 沈詩婷
中 華 民 國 109 年 1 月 30 日


附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。