臺灣高等法院刑事-TPHM,109,侵上訴,24,20220413,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度侵上訴字第24號
上 訴 人
即 被 告 黃家樑


選任辯護人 林倩芸律師
陳軾霖律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院108年度侵訴字第104號，中華民國108年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第36393號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○與代號0000-000000之成年女子（人別資料詳卷、下稱A女）、A女之配偶（人別資料詳卷、下稱A男）均為朋友。

於民國107年9月25日晚間8時許，乙○○應A男之邀，前往新北市三重區集美街之「集美熱炒」餐飲店，與A男、A女及其他友人一同用餐飲酒。

約至同日晚間10時許，其他友人陸續離席，A女因欲繼續飲酒無離去之意，而與A男發生口角，A男遂逕自離去。

嗣A女酒後已達意識模糊不清、行動需人攙扶之酒醉狀態，乙○○見狀，竟基於乘機性交之犯意，利用A女酒醉處於相類於精神障礙而不知抗拒或不能抗拒之狀態，透過UBER叫車將A女帶往址設新北市○○區○○路0段0號之「黑熊好眠站」，乙○○約於翌日(26日）凌晨0時38分許辦理入住該旅館標準客房VIP房手續後，即摟抱、攙扶斯時已出現失禁狀態之A女，將A女帶入上開房間內，並以其陰莖插入A女陰道之方式，對A女為乘機性交得逞。

二、案經A女訴由新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、不揭露被害人即告訴人A女（下稱被害人或A女）暨其親人等相關證人資訊之依據：按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，此觀性侵害犯罪防治法第12條第2項規定自明。

本件上訴人即被告乙○○（下稱被告）對被害人A女所涉前開犯行，係屬性侵害犯罪防治法第2條第1項所稱之性侵害犯罪，因本院製作之判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，爰依上開規定，對於A女之姓名、年籍、住居所及其他足資識別身分之資訊，依法予以遮隱。

又證人A男為A女之配偶，如揭露其姓名及人別身分資料，將足致他人識別被害人A女之身分，故此，對A男之姓名亦依法予以遮隱不揭露。

二、關於證據能力部分：㈠被告及辯護人不同意證人丙○○之警詢陳述作為證據（見本院卷一第102頁）。

按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

因證人丙○○之警詢陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告既不同意作為證據，且查無例外得作為證據之情形，依法即不得作為證據，而應予排除。

㈡被告及辯護人雖不同意新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心（下稱新北市政府家防中心）109年9月7日函所附對A女之個案服務報告、諮商歷程與評估報告作為證據（見本院卷一第370、371頁）。

惟按：刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

本條項所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定。

刑事訴訟法第159條之4第2款規定：「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據」，係因從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，乃係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。

又為保護被害人並防止性侵害事件之發生，性侵害犯罪防治法第6條規定，直轄市、縣（市）主管機關應設性侵害防治中心，配置社工、警察、醫療及其他相關專業人員，專責處理該條第1項包括「協助被害人心理治療、輔導、緊急安置及提供法律服務」(第4款）等計8款規定之事項。

社工人員於案件發生初始，即介入包括舉發通報、陪同醫療檢查、協助申請保護令、緊急庇護、心理諮商等被害人之處遇措施，於偵審中復陪同被害人在場，並得陳述意見。

倘社工人員係就其所輔導個案經過之直接觀察及個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即該當於證人之性質；

至於經社工轉介由具有精神科醫生、心理師、相關背景之學者或經驗豐富之臨床工作者等心理衛生專業人員，就其參與被害人治療過程中有無出現待證事實之反應或身心狀況（如創傷後壓力症候群等）所出具之意見，則居於鑑定證人之列。

凡此，自屬法定之證據方法（最高法院99年度台上字第2731號判決意旨參照）。

再者，依社會工作師法第16條規定，社會工作師（下稱社工師）執行業務時，應撰製社會工作紀錄，其紀錄應由執業之機關（構）、團體、事務所保存，且保存年限不得少於7年。

又依心理師法第15條、第25條之規定，心理師執行業務時，不論個案當事人係因特殊目的主動尋求心理衡鑑、心理諮商、心理治療，或係因醫師之診斷及照會或醫囑而為，心理師於執行業務過程中，均應依心理師法之規定，製作紀錄，載明個案當事人之姓名、性別、出生年月日、身分證統一編號、地址、執行諮商心理業務之情形、日期等事項，且應妥為保管，應至少保存10年。

上開紀錄之製作，乃屬社會工作師、諮商心理師於執行業務過程中所須製作之紀錄文書，且各應依上開規定保存，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書（最高法院108年度台上字第2255號判決意旨參照）。

查，本案新北市政府家防中心109年9月7日函所附A女之個案服務報告暨諮商歷程與評估報告（見本院卷一第339至346頁），其中之「個案服務報告」，係新北市政府家防中心接獲本案通報後，由社工執行服務業務過程中依法所製作之紀錄文書，另「諮商歷程與評估報告」，係A女經轉介由心理師進行諮商所製作之紀錄文書，均屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，並無顯有不可信之情況，自均有證據能力。

是被告及辯護人主張此等紀錄文書無證據能力乙節，要無可採。

㈢關於被告提出之心率圖（見本院卷一第135至145、261至265頁），檢察官雖爭執其證據能力（見本院卷一第101、371頁）。

惟查，智慧型手錶所記錄者，為「配戴者」之心跳、心率等狀態資訊，為機械性之記錄，非屬供述證據，無傳聞法則之適用，且該資訊係直接由智慧型手錶連線上傳業者之伺服器，應無遭被告隨意變更之可能，而其取得亦無違法之處，自有證據能力，檢察官爭執其證據能力，尚屬無據。

㈣除上所述外，其他本判決所引用之證據資料，無論供述證據或非供述證據，檢察官、被告及辯護人或同意有證據能力（見本院卷一第99至102、171、371頁），或未爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議（見本院卷二第375至391頁），本院審酌供述證據作成時之情況，認為適當，非供述證據，亦查無非法取得而應予排除之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，自均得作為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告之辯解部分：被告雖承認有於上開時、地與A女一同飲酒，並叫車將酒醉之A女送至「黑熊好眠站」，再攙扶A女進入該旅館標準客房VIP房間內等情。

惟否認有何乘機性交之行為，辯稱：當天是A男不理A女先行離去，又不告訴他家住址，A女亦不斷表示不願回家，我才將A女送至旅館休息；

A女在我確認旅館在哪時已倒臥路邊，我才帶她上去房間，因怕A女一個人在浴室清洗會出事，所以我等她出來；

之後是A女對我動手動腳不讓我走，我當她喝醉酒並告訴她我老婆要找我，我就離開，沒有對她為性侵行為；

之後A女和A男問我的時候，我不想將A女的醜態講出來以及多作解釋，我才會以斷片帶過；

我在原審審理後傳送訊息給A男，是因為法官沒有調查對我有利的證據，律師要我考慮一下，我雙親又因為這件官司住院，所以我才這樣跟他們說，但他們竟然要求新臺幣（下同）150萬元才能和解，我又沒做為什麼要付錢等語。

辯護人則辯護略以：A女就「何時發現自己失禁」、「何時清醒」、「何時發現自己被性侵」、「有無做出反抗行為」等重要之事實細節，歷次陳述均有矛盾，且對被告身體特徵描述與實際情形差異甚鉅，佐以A女長期服用精神藥物之副作用而影響A女記憶力，不能排除A女有記憶錯置或虛偽陳述之情；

另A女當日退房當下，並未向旅館櫃檯人員求助或報警，顯見A女指稱被告對其為性侵行為之證述不實；

且本案復無被告之精液、體液或DNA等佐證，且於案發時間被告配戴之手錶顯示之心率圖，並無特別亢奮或激動等情，足徵被告確實未對A女為性侵行為；

至於A女之個案諮詢內容記載A女有創傷症候群，是否確實係遭被告性侵而有創傷，實值深究，況A女將原先傳送給被告之訊息刪除，究係欲隱藏何種資訊，亦啟人疑竇等語。

㈡經查：⒈被告與A女、A男有於107年9月25日晚間8時許，與其他友人在新北市三重區之「集美熱炒」飲酒用餐，之後A男及其他友人先行離去，被告與A女則繼續留下飲酒，嗣由被告透過UBER叫車將A女帶往「黑熊好眠站」，被告約於翌日（26日）凌晨0時38分許，辦理入住該旅館之標準客房VIP房間，並將A女帶入上開房間等情，業據被告供承在卷，並有A男、A女之證述可參，復有台北橋黑熊好眠站之監視器畫面照片、旅客住宿名單（記載被告辦理入住時間為107年9月26日凌晨0時38分許）、旅客訂房資料卡、旅客資料登記卡、被告以信用卡付費之簽帳單、刷卡單及電子發票證明等在卷可稽（見偵卷第25至31、51、53頁），是此部分事實堪以認定。

⒉證人即告訴人A女於進入「黑熊好眠站」前，已呈酒醉且無法自行行走之狀態乙情，已據被告於警詢時供稱：至旅店附近時，因為我不知道那間旅店在哪，讓A女先在樓下等，我先上去看了一下，等我下樓時，發現A女已經醉倒在重新路騎樓，我將她架上旅店等語明確（見偵卷第10頁背面至11頁）。

且依原審勘驗「黑熊好眠站」當時之監視器錄影畫面結果，可知被告與A女於1樓等待電梯期間，係由被告以右手環繞A女左側腋下，A女上半身靠在被告身上且雙膝微彎、左手向下垂放、重心不斷向後，無法自行站立，電梯門開後，由被告抱住A女上半身欲將A女帶入電梯，A女腳步停滯，被告便以右腳頂著A女左腳並稍將A女身體撐起使力帶動A女進入電梯；

至旅店櫃臺樓層（即該棟8樓），電梯門打開時，A女無法直身站立，呈面部朝下、彎腰之狀態，被告則以右手撐住A女左手腋下，走出電梯；

於被告辦理入住手續期間，A女則坐在一旁椅子上，面朝下趴在自己膝蓋上，於被告辦理手續完畢欲搭乘電梯至VIP房所在樓層時，被告2次試圖將A女拉起均未果，第3次嘗試將A女帶入電梯時，A女仍癱軟無力、面部朝下，由被告將A女拉向前，於進入電梯時，A女尚因重心不穩往後撞上電梯左後角落，被告亦因作用力被往後拉，復使力將A女身體拉起等節，有原審勘驗筆錄及監視器錄影畫面擷圖在卷可稽（見原審卷第92至101頁）。

佐以證人即「黑熊好眠站」當時之櫃臺人員丙○○於本院審理時證稱：被告一開始他是來辦理入住，可是他報的是女生的名字，當時我們查，找不到這個女生訂的房間，他就問我們有沒有雙人房，我就提供我們全館唯一一間雙人房給他，他就辦理了入住，之後他辦完入住要上去時，我有發現該女生意識不是很清楚，當然我們也不會問這麼多，會認為說可能是認識或是什麼，就讓他們上去等語（見本院卷二第35至37頁）。

足見A女於107年9月25日深夜離開集美熱炒店及於翌日凌晨進入「黑熊好眠站」時，已呈現癱軟無力、需被告攙扶之酒醉意識不清狀態甚明。

⒊關於被告有利用A女因上開酒醉處於相類於精神障礙而不知抗拒或不能抗拒之際，而乘機性交A女之事實，已據證人A女於警詢時證稱：107年9月25日晚上，我和我先生及朋友在新北市三重區「集美熱炒」一起吃飯、喝酒，被告比較晚到，晚上10點多之後朋友陸續走，我老公也先走了，因為被告是我們共同朋友，我先生也放心，只剩我跟被告2人還在「集美熱炒」，後來我就沒有意識，等我醒來發現我跟被告2人一絲不掛躺在床上，我趕緊起身跑到廁所，發現廁所很多排泄物，我在廁所待了20分鐘開始回想到底發生什麼事（A女流淚），我感覺到被告在我酒醉無意識時有親我嘴巴、胸部以及用他生殖器插入我陰道方式對我性侵，我回想這些事，我從廁所開小縫，看到被告已經穿好衣服，站在窗戶邊抽菸，說他老婆找他，他要走了，我當下在廁所說「喔喔」，我心裡想「你趕快離開吧」，我等他離開後從廁所走出來，因為我人酒醉，身體還不舒服，就繼續躺在床上回想怎麼會是他躺在我身邊，之後我就睡著了，等到9月26日上午11點許，旅館人員來敲門說要退房了，我才離開等語（見偵卷第18至19頁）。

於偵查中證稱：當天我先生請廠商朋友在「集美熱炒」吃飯，我們其他人大約晚上7時左右就到了，被告比較晚到，他到時大家都已經有酒意，被告到了以後，有一位朋友先離開，到這裡我還有印象，之後我就完全喝醉沒有印象了；

後來聽我先生說，我們繼續喝酒，之後大家陸續離開，我先生也要走，但是我想留下來喝酒，就跟我先生起口角，剛好被告也說他才剛到沒多久我們就要走了，所以也想留下來喝，我先生可能也生我的氣，而且想說被告跟我們認識4、5年了，應該是可以信任的人，所以就說那我們2個喝，我先生就先離開，我沒有走，現場就剩下我跟被告在，而且「集美熱炒」的老闆娘我們也熟，所以我先生就很放心；

之後我再有印象，是我第一次醒來之時，我發現被告在我左手邊，當時我們2人都躺著，2人都沒有穿衣服、褲子，是全身赤裸的狀態，被告當時還在睡覺，我醒來嚇到，就馬上衝到廁所去，發現廁所都是排泄物，我坐在馬桶上開始回想，怎麼會這樣，醒來不是我先生，而且2個都沒有穿衣服，我就開始回想，感覺他有對我做一些事，我有印象我曾經醒來告訴他我不舒服，因為我跟我先生比較少從事性行為，所以我的陰道比較乾，所以應該是被告將陰莖插入我的陰道的時候，我很不舒服有醒過來張開眼睛，有跟被告說我不舒服，你不要這樣，他就停止動作，我就昏睡過去，就特徵而言，我記得有看到被告的胸毛跟腿毛，胸毛是在他胸部的正中央；

我在廁所待了很久，一直回想，後來我將廁所門打開往外看，我看到被告站在窗戶邊穿好衣服在抽菸，他跟我說他老婆在找他，我說「喔」，被告在凌晨2點半時還有傳LINE給我先生說晚點會送我回家，但是他沒有送我回家；

接著我又繼續睡，睡死了，直到人家來敲門要退房；

我在昏睡中有感覺到有人在親我的嘴巴跟胸部，但是直到被告用陰莖插入陰道時，我才醒過來，我記得房間只有一個小燈，暗暗的，看不清楚，我印象中應該是他插入時，我才有睜開眼睛等語（見偵卷第47至49頁）。

並於原審審理時證稱：107年9月25日晚上用餐時，我之所以沒和我先生一起離開，是因為我們有口角，我就繼續留下來，因為被告也剛到，所以我就留下來繼續跟被告喝，我完全沒有印象我是如何離開「集美熱炒」的，到後來我有印象時，是我醒來的時候，左手邊躺著被告，一絲不掛，醒來後我馬上衝到廁所，坐在馬桶上想，怎麼會是這樣，我就回想我怎麼會在這裡，就有想到說，被告好像有對我做一些事情，我第一次醒來的時候，衣服應該是在浴室，就是都沒有穿，因為我在廁所裡面待了1、20分鐘，後來我打開廁所的門看一下，被告已經穿好衣服站在窗戶邊抽煙，說他老婆在找他，我說「喔，好，那就回去」，我就出來把門鎖起來，被告離開後，因為我也還在醉，就繼續躺著也還在想，就是這樣又睡著了，到上午11點多，旅館的人來敲門說要退房了，我起來也是在找衣服，就發現牛仔褲掛在浴缸上面，我在廁所回想，覺得被告有親我嘴巴、胸部，也有做侵入性的動作，因為我跟我先生也比較少做那回事，我那邊比較乾燥，被告侵入的當下，我有跟被告講說我會痛，然後他才停止等語（見原審卷第152至154頁）。

復於本院審理時證稱：我有印象大小便失禁的狀況是在進入「黑熊好眠站」之前，後來有意識在房間清醒時，發現自己全裸的位置是在床上，當時是跟被告2人一絲不掛躺在床上，我有看到被告裸體，印象中被告有胸毛跟腿毛，胸毛是在胸部的中間，我沒辦法很清楚知道我所說的胸部中間，是胸口正中還是上面，就感覺上有，因為我先生是沒有腿毛、胸毛的人，所以就可以感覺被告就是有毛，我在警詢時說我以為是我老公在親我、在跟我發生性行為，在偵查中說應該是被告將陰莖插入我的陰道內，我很不舒服，我有醒過來張開眼睛，跟被告說我不舒服、不要這樣等語，因為我跟我先生也不是很常做，所以我那邊本來就比較乾一點，我對我先生有時候也是會說痛、會不舒服等語（見本院卷二第25至34頁）。

據上，可知證人A女就被告有乘其酒後意識不清狀態之際，而對其為性交行為之指述，關於重要情節部分前後所證一致，並無歧異之瑕疵可指。

⒋關於證人A女之上揭證述，有下列補強證據可供佐證，足認其證述應屬真實可信：⑴觀之被告所提出其上半身裸身照片，可見被告之胸口、乳暈周圍位置，確長有胸毛（見本院卷二第49頁）。

依辯護人所稱該照片係攝於109年1月9日（見本院卷二第123頁），距本案案發時雖已有1年4月左右，然依日常生活經驗，因胸毛係男性之第二性徵，通常在青春期後期長出，而被告於本案發生之際年紀已40餘歲，足見被告之胸毛在本案案發前早已長出。

依此，可知證人A女所證被告身上的特徵有胸毛乙情，與事實相符。

則倘被告在上開旅館房間內未乘機對A女為性交行為，證人A女又豈會知悉被告身體上有該特徵？⑵關於本案案發前、後之情節，證人即A女之配偶A男於原審審理時證稱：107年9月25日晚上，我跟A女一起去「集美熱炒」，因為我離開前跟太太吵架，被告有跟我說他剛到還想喝，所以我當下就留他們在那裡喝，店家我也很熟，基於這樣，我才留下他們在那裡喝酒，當時並未跟被告討論到A女之後要如何回家，我走的時候應該是10點多；

後來凌晨2點30分我有看到被告傳送「等等送阿雅姐回家」的訊息，看到這句話之後我就放心去睡覺，因為隔天一早我要去工地，7點鐘沒看到人，我急急忙忙到工地，11點多回來就看到我太太躺在床上；

我把身上工作服脫下來之後，我在洗衣機旁發現她脫下來的牛仔褲跟球鞋，上面有她的排泄物，我才問她，她一直不敢跟我說；

之後過了大概2、3天，我朋友又約我到「集美熱炒」，老闆娘跟我認識20多年，我當時有問老闆娘，我還跟老闆娘說不好意思，說我太太那天大概也喝醉了，我問老闆娘說他們是幾點離開，老闆娘也不知道，我說為何不知道，她說A女被被告帶走之後，連後面喝的酒都沒有買單，我就確認我太太是被被告偷偷帶走的；

A女剛開始都不敢跟我說，她說她去她同學那邊，我是覺得可疑，其實都是我一直在詢問，她一直都不敢講，她會怕，我從A女問不到，有去詢問被告，被告說他斷片了；

後來大概過了4、5天，確切時間我不知道，我有逼A女，說不講沒關係，我就跟妳離婚，當下在我家後陽台，她幾乎崩潰的說出來，我當下二話不說就LINE被告，我是試圖原諒他們，但是被告說我設圈套，我聽了很不舒服，我馬上帶我太太去三重分局報案，然後請警方調閱監視錄影帶等語（見原審卷第160至164頁），核與證人A女前揭就案發前、後所證情節相符。

且依證人A男所證，可知A女於案發後確實不敢告知配偶A男其遭被告性侵害一事，係A男察覺可疑，不斷詢問甚以離婚相逼，A女始全盤托出此事，並伴有情緒崩潰情形。

對於A女此反應與國人一般遭性侵害後，對所遭遇之事難以啟齒、不願他人知悉之糾結情緒相符。

⑶參以A女、A男與被告為相識多年友人，且互以「姐」、「哥」、「弟」相稱，已據證人A男於原審證述明確（見原審卷第163頁），復有被告發送給A男之LINE訊息，被告稱A男為「樂哥」，稱A女為「阿雅姐」，有卷附該LINE對話紀錄可參（見原審卷第207頁），堪認A男、A女與被告間並無任何冤仇可言。

再者，如上所述，A女因顧慮與A男之婚姻關係，原不欲陳述本案案情，係因A男質疑其當晚去處，A女於情非得已下始全盤托出；

另參之A男於本案案發後之初，曾傳送訊息給被告稱「實實在在的！我不是要怪任何人！我非常討厭她(誤載為「他」)對我說謊！亂解釋！正大光明不就行了！」、「希望你直接說出來！我沒怪你！也希望你把我當成朋友」等語，有該對話紀錄在卷可參（見原審卷第69頁），可徵A女、A男實無誣指被告之動機，自難認A男、A女會甘冒偽證罪責之風險，而虛構前詞誣陷被告。

⑷被告於107年9月26日凌晨2時30分，以LINE傳送「等等送阿雅姊回家」之訊息給A男，A男於同日晚間8時34分傳送「昨玩完你不是說要送他（按應為「她」之誤繕）回來嗎？怎麼沒有？」，被告則於107年9月27日上午6時50分，傳送訊息回覆A男稱「前天斷片了...醒來就在家了...昨天太累很早就睡了...」，嗣A男於107年9月29日晚間9時38、39分許，先後傳送「你沒對我說實話！」、「我說過我不會在乎！」等訊息給被告，被告則回傳「？」之貼圖，A男乃於同日晚間10時16分，回傳「好了！不知道就好了！時間上你們ok就好！你請他別在給我解釋！」，A男並於翌日（9月30日）凌晨1時56分至2時6分，傳送所拍攝之「離婚協議書」照片給被告，同時以訊息表示「因為你們不誠實」、「謝謝你了」，被告於同日（9月30日）早上7時16分時仍回應A男「？」貼圖，並傳送「到底是什麼事？？要搞到這樣...不過是喝個酒？？我常常喝到斷片回家...」給A男等節，有被告與A男間之LINE對話紀錄擷圖在卷可稽（見原審卷第67至69頁）。

另A女於107年9月26日下午1時24分前，先傳送一則訊息給被告，之後收回，再於下午1時24分傳送「方便講電話嗎」之訊息給被告，被告於下午4時53分回應「阿雅姐~~怎麼了嗎？？下午在新竹開標~~」，A女即傳送「我昨天怎麼沒跟阿樂回去」之訊息給被告，被告在同日晚間6時53分回覆訊息稱「我昨天也斷片了....醒來就在我家了...」等語，亦有被告與A女間之對話紀錄擷圖在卷可參（見原審卷第73頁）。

可知被告對於A男、A女追問當日發生之事，不斷以「斷片」搪塞A男、A女，足徵被告畏罪情虛，應有乘機性交A女，否則被告大可在傳送訊息給A男表明將送A女返家之際，即告知A男其斯時與A女在上開旅館為是。

被告雖辯稱因A女酒醉、不想回家，而其亦不知A女住處，遂代訂旅館云云。

然依上開被告與A男之對話紀錄內容，被告係主動向A男表示欲送A女返家，而無詢問A男住處何在之事，可知被告應知悉A男、A女之住處所在，且如上所述，A女經被告帶往前揭旅館時，已呈現酒醉意識不清之狀態，又何能向被告表示不想回家，是被告此節所辯，要無足採。

⑸又A 女遭受本案性侵害之後，受有明顯之性侵害創傷，呈現創傷後壓力症(Posttraumatic Stress Disorder、簡稱PTSD）之症狀與反應等情，有新北市政府家防中心109年9月7日函附個案服務報告暨諮商歷程與評估報告在卷可參（見本院卷一第339至346頁）；

與證人A男前開所證其質問A女本案原由時，A女幾乎崩潰之情況一致，足認A女確因本案遭遇出現創傷後壓力症無疑。

因上開紀錄，係新北市政府家防中心於接獲本案通報後，由社工及心理諮商師分別介入關懷服務，而就其等與A女晤談接觸經過所見A女之情緒反應，加以製作之業務上文書，與A女之累積性陳述不同，自足以補強A女上開指述被告對其乘機性交乙情之真實性。

⑹另按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，則在測謊儀器上愈會產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。

從而測謊鑑定結果，如就被告否認犯罪有不實之情緒波動反應時，雖不得作為有罪判決之唯一依據，仍非不得供審判上之參酌（最高法院104年度台上字第2841號判決意旨參照）。

依此可知，測謊鑑定係與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，得作為判斷被害人陳述憑信性之補強證據。

查，被告於偵查中同意由檢察官囑託法務部調查局為測謊鑑定，本件測謊過程並無違反測謊基本程式要件，且已充分排除受測以外事件之干擾，並無不得作為證據之情況，而被告經法務部調查局以熟悉測試法、區域比對法測謊鑑定結果，被告對於「當時你有沒有乘著A女喝醉意識不清時將你的陰莖插入她的陰道裡面？答：沒有。」

，及「A女喝醉意識不清的時候你有乘機對她進行性交行為嗎？答：沒有。」

等問題，均呈不實之反應乙節，有法務部調查局108年3月26日調科參字第10803126800號測謊鑑定書暨所附測謊鑑定標準作業程序、符合測謊基本程式要件說明、測謊同意書、身心狀況調查表、數字測試、實案測試問卷、生理反應圖譜分析量化表、測謊儀測試報告、測謊鑑定環境檢查紀錄、測謊準確度國外參考文獻等在卷可佐（見偵卷不公開卷第6至13頁）。

被告既於測謊鑑定中，就否認乘機性交A女之陳述呈現不實反應，堪認此鑑定結果與證人A女上開證述遭被告性侵害之情節相符，則此測謊鑑定結果足以補強證人A女證述之可信性。

至於辯護人雖辯護略以：被告在測謊前一日因緊張而難以入眠、情緒受到施測環境影響，且本件測謊事項為「㈠是否有以陰莖插入告訴人之陰道？㈡是否有親吻告訴人之嘴巴？㈢是否有親吻告訴人之胸部？」，而被告就親吻A女嘴巴、親吻A女胸部等部分，並無呈現不實反應云云。

惟查，依上開測謊鑑定報告所附被告「身心狀況調查表」之記載，被告於測前會談、測試過程及測後會談，均無任何不適之情形（見偵卷不公開卷第8頁背面），是辯護人辯稱被告於受測時有因睡眠不足及環境關係而影響受測結果云云，顯無可採。

又辯護人所指本件測謊事項為「㈠是否有以陰莖插入告訴人之陰道？㈡是否有親吻告訴人之嘴巴？㈢是否有親吻告訴人之胸部？」等問題，事實上係檢察官囑託鑑定時之提示事項（參見卷附臺灣新北地方檢察署108年1月31日函，見偵卷第73頁），與法務部調查局為執行施測所擬訂之「實案測試問卷」之設題尚有不同（見偵卷不公開卷第10頁），是辯護人所指此部分顯有誤會。

⑺此外，被告於原審言詞辯論終結後、宣判前，以LINE傳送訊息給A男，自承：「我先跟你說－我會認罪」、「（我真的是斷片了，不然後面的事就不會發生了）」、「我並不是要求你原諒，也不是要你可憐我，我只是你在庭上陳述的那句話，你把我當成弟弟，讓我覺得不管判決如何，我還是會去認罪的，可能是斷片那段時間真的有越線的舉動，造成你們的擾（按：應為「困擾」之漏繕），深感抱歉」等語，有該LINE訊息在卷可參（見原審卷第207至209頁），可見被告於審判外有表示願意認罪、對A女可能真的有越線之舉動之自白甚明，此項證據非屬被告以外之人之審判外陳述，不受傳聞法則之限制，足以補強證人A女所證遭被告乘機性交之真實性。

被告雖辯稱係受原審辯護人之影響而發送該訊息云云，然被告係智識正常之成年人，有完全之自由意志，若其未有本案犯行，豈願為上開自白，是其所辯受他人影響云云，核無可採。

又依被告於警詢供稱其於本案案發時之精神狀態係清醒乙節（見偵卷第11頁），亦可徵被告上開於LINE訊息中所稱，其係於斷片中對A女為越線舉動乙情，應係掩過飾非之說詞，其應係於清醒狀態下對A女為本案犯行無疑。

⒌至於被告及辯護人雖以前開情詞置辯，然查：⑴證人即本案案發地旅館之店長甲○○於本院審理中雖證稱：A女是延遲退房，但沒有什麼異狀，也無要求報警或向我求救等語（見本院卷二第279頁）。

惟按，遭受性侵害之被害人於事發後，其對外表現之方式本就因人而異，不能遽以被害人之事後表現，非如一般社會所想像、設定之「典型」被害人形象，即逕認並無遭受性侵害之事實，否則將陷入理想被害人即被害人必須是大聲呼救、事後驚慌報警等之迷思或成見，自非事理之平。

本案A女雖於退房之際，未請求證人甲○○報警或向其求救，甚至事後亦係經其配偶多日之質問，始陳述此案遭遇，而未及時進行採證。

然對於何以未立即報警乙節，證人A女於警詢時已供明：我被被告性侵，覺得對不起老公，不敢跟老公講，26日那天我回家，老公問我當天為何沒回家，但我不敢跟他講我被被告性侵，就騙他，之後我老公覺得我怪怪的，每天逼問我，到了9月30日我才跟他說實話等語（見偵卷第19頁)。

可知證人A女係顧慮其配偶之感受或夫妻關係而有所糾結，尚與國人存有被性侵害係不光榮、丟臉羞恥之事之執念無違。

自不能以證人A女未即時對外求援、馬上報警或保存跡證等舉動，遽認A女上開所證遭受被告乘機性交之陳述不實。

是證人甲○○所證情事，不足以作為被告有利之認定。

⑵證人A女雖於106年起即持續在萬華身心精神科診所就診及領用藥物，有衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）109年12月30日函所附A女門診申報紀錄明細表、門診醫令明細清單等在卷可稽（見本院卷一第397至429頁）。

而A女服用之藥物之主要適應症，其中安柏寧（Alpraline）為焦慮狀態，易思坦（Escitalo）為鬱症之治療及預防復發、恐慌症、社交焦慮症、泛焦慮症及強迫症之治療，克癲平（CLONOPAM）為癲癇，羅氏導美睡錠（Dormicum "Roche" Film-Coated Tablets）為外科、診斷過程前的鎮定給藥和失眠的短期治療，強生福安源錠（ FLUPINE TABLETS 0.25mg.《Fludiazepam》"JOHNSON"）則為焦慮狀態、失眠、肌肉痙攣，此類藥物多用於改善睡眠與焦慮，醫囑之睡眠藥物，難排除於睡眠期間使用，會影響睡眠期間之短期記憶力，個案於睡眠期間外，使用之抗焦慮藥物，可排除造成短期或長期記憶之可能性乙節，此有萬華身心精神科診所110年3月18日函覆及所附藥品仿單在卷可查（見本院卷一第443至453頁）。

可見A女所服用之改善睡眠及抗憂慮、焦慮藥物，應不致影響其記憶力。

是辯護人雖主張A女服用上開藥物，會影響A女之記憶力，致其本案指述不實云云，殊屬無據。

況所謂副作用，係泛指藥品療效以外的作用，亦即服用藥物後產生非期望的作用，藥品仿單上所記載之副作用，係來自文獻記載、臨床前試驗、臨床試驗以及上市後發現之不良反應，綜合大量數據資料後統計所得之結果，而副作用之發生率與嚴重度因人而異，且是否產生症狀可能受到個人對藥物的反應程度、代謝速率、劑量等多項因素影響，不是每個服藥者均會產生副作用，亦非每種副作用均會發生，縱使發生亦有程度輕重之別，非謂仿單上只要有記載副作用，服藥者就一定會產生該副作用，實際上個人之用藥後表現必須由臨床資料綜合判斷，並非遽以仿單所載副作用，即謂服用該藥物者俱有仿單所載各種副作用。

而臺北榮民總醫院就本院所詢關於服用上開藥物是否會有影響記憶力等節，函覆略以「所詢各項問題，係涉病人臨床診斷、症狀樣貌、嚴重程度、用藥習慣、藥物及醫囑遵從程度等，欠難以概括性答案回答個案問題」等語，有該院110年11月29日函在卷可參（見本院卷二第197頁），足見關於服藥者是否因藥物產生副作用，並非以藥品仿單記載為準。

經查，依本院向健保署調取之上開A女就醫紀錄所載，A女自106年9月25日起即定期前往萬華身心精神科診所就診，初始固定約每3週回診一次，至106年12月29日看診後，即改為固定每月回診，而醫師所用藥物，除劑量因回診日期間隔不同而有所差異外，均固定為Dormicum、Escitalo、Clonopam和Fludiazepam等4種藥物（按：僅有在107年5月30日、6月27日及8月24日之用藥，增加Alpraline，而為5種藥物，於107年9月21日就診時，僅開立Dormicum、Escitalo、Clonopam和Alpraline等4種藥物，而未開Fludiazepam，嗣於107年10月26日回診時，改回原先之4種用藥），有健保署前開函附A女之門診醫令明細清單附卷可考（見本院卷一第409至421頁）。

亦即，A女於固定就醫回診之情形下，醫師並未更改對A女所用藥物種類或劑量，期間短暫增加之Alpraline，其副作用雖有「幻覺」及「失憶」，然係屬不常見之不良反應，有藥品仿單在卷可查（見本院卷一第445頁）；

佐以A女自106年9月已在該診所看診，迄案發時已持續、規律地看診長達1年，倘有何辯護人所指因服藥產生健忘、意識混亂、譫妄等副作用而有影響A女記憶力之情形，醫師基於其專業及臨床上實際觀察1年以來A女各方面之身心狀況及服藥反應，應不至繼續維持相同用藥且出具上開回函之理。

可徵A女應無辯護人所指因服用藥物而有記憶錯置進而誣指被告之情。

⑶被告及辯護人固提出聲稱係被告配戴之GARMIN智慧型手錶之心率圖（見本院卷一第117、261至265頁、卷二第61至87頁），於案發時未有特別亢奮或激烈之情形，而主張被告無本案犯行云云。

惟查，被告所有之GARMIN品牌、型號fēnix® 3 HR、序號4MQ161459之智慧型手錶，自106年1月14日起至109年1月14日，均綁定在[email protected]帳號上，固有該手錶照片、序號及臺灣國際航電股份有限公司客戶服務部出具之綁定帳號證明，及該公司110年11月30日之函件等在卷可稽（見本院卷一第149至157頁、卷二第223頁）。

然此僅得證明該手錶係綁定在被告之gmail帳號上，且於案發時間處於有人配戴之狀態，然綁定某個帳號之智慧型手錶，本可以由綁定者或其他人配戴，且亦可輪流配戴，此並不會顯示在手錶上，手錶僅可顯示「有」、「無」處於配戴狀態，而無法辨識配戴者究為何人，是依上開證據，尚無法證明於案發時確係由「被告」「配戴」該只手錶，從而案發時該只智慧型手錶所紀錄之心率圖，亦僅為該配戴者之心率圖，但是否為被告之心率圖，不無疑問；

同理，被告及辯護人所提出「被告與配偶性交時之心率圖」（見本院卷二第53至55、61至87頁），亦無從證明確屬被告與其配偶進行性行為時之心率狀態，遑論以此根本無法確認係「何人」配戴、「何時」發生「何事」之心率圖相互進行比對。

再者，縱使案發當日該只手錶確係被告所配戴，該心率圖亦為被告斯時之心率，然電子產品本有測量失準之機率，且每個人發生性行為之過程、心率、心跳乃至呼吸頻率等項，與當時之環境、個人身體狀況、所處情境、心情、雙方之動作等各種外在、內在因素息息相關，不可能每次進行性行為時，配戴者之呼吸、心跳、心率等項，均呈現一模一樣或相差無幾之狀態。

何況，本案案發當時A女係處於意識不清狀態下遭乘機性交，且A女當下因不舒服告知被告後，被告即停止，顯與被告所稱與其配偶為性行為時所處情境截然不同，自無從以之作為比較基準。

是上開心率圖，亦不足以作為有利被告之認定。

⑷A女於107年9月26日案發後，至同年10月2日始前往臺北市立聯合醫院婦幼院區接受驗傷，因已事隔約一個禮拜，故此，醫院並無進行精蟲檢查，有該醫院之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可參（見偵卷不公開卷第3至5頁）。

本案雖未對A女之陰道處進行採集，而無有關被告之生物跡證證據存在。

然依前揭證人A女之指述及相關補強證據互相參證，仍足以積極證明被告有為本案犯行，自不因本案欠缺生物跡證，即認被告無本案犯行。

⑸此外，證人甲○○於警詢雖供稱：上開旅館之監視器畫面時間，晚20至30分鐘等語（見偵卷第35頁）。

而本案被告辦理入住手續之時間為107年9月26日凌晨0時38分許，此有該旅館當日之住宿名單在卷可稽（見偵卷第27頁）。

則原審判決認定被告係於107年9月26日凌晨0時許，利用UBER將A女帶往「黑熊好眠站」乙情，尚無不當。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上訴否認犯罪之辯解均無足取，其所為上開犯行可以認定。

原審判決依憑前揭事證，認定被告有為本案犯罪事實，核無違誤。

二、論罪科刑：㈠刑法第225條第1項之乘機性交罪，係以保護辨識能力低弱之被害人為意旨，而對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒所為性交者而為之處罰。

所謂相類之情形，兼指被害人於受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力而言，不以被害人當時已完全無知覺，或全無行動能力者為限（最高法院98年度台上字第5038號、99年度台上字第1239號判決意旨參照）。

是乘機性交罪之成立，其客觀要件僅需被害人並無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力，即為已足，並非以酒醉必達於昏迷、呆滯、木僵之程度為必要。

被告明知A女已因酒醉陷於意識不清，仍利用A女處於不知抗拒或不能抗拒之狀態，以其生殖器插入A女陰道，而為性交行為。

是核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。

㈡原審判決關於科刑部分，已說明：審酌被告於案發時僅因一時私慾，明知告訴人A女因不勝酒力而陷入意識迷糊、無力反抗之情況下，對A女為性交行為，致A女身心受創，事後亦未與A女達成和解，行為違背善良風俗，亦對社會產生負面影響，殊值非難，及其否認犯罪之犯後態度，兼衡其具高職肄業之智識程度、從事製造業、小康之家庭經濟狀況等一切情狀，乃量處有期徒刑3年2月等語。

顯已斟酌一切量刑事由，核與罪刑原則相當，並無不當。

參、綜上所述，原審判決之認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適。被告仍依憑己見執前詞上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經臺灣新北地方檢察署檢察官歐蕙甄提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官錢明婉到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲
法 官 葉韋廷
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳思葦
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。