臺灣高等法院刑事-TPHM,109,侵上訴,25,20200527,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度侵上訴字第25號
上 訴 人
即 被 告 劉榮土


選任辯護人 李秋銘律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度侵訴字第13號，中華民國108年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵續字第27號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

乙○○緩刑參年，緩刑期間付保護管束。

事 實

一、乙○○為址設宜蘭縣○○市○○路000號○○國術館之負責人，從事民俗療法之推拿等工作，明知前往求診之人所進行之推拿等服務，均屬於非正式醫療之診治行為，而係相類於醫療關係而受其照護之人，竟於民國107年5月27日下午2時至3時許，利用在上開○○國術館內之整復室為代號0000000000女子(真實姓名、年籍均詳卷，下簡稱甲 ）調整尾椎骨之機會，基於對於因相類醫療關係受自己照護之人為性交行為之犯意，藉甲 趴著之際，以手指插入甲 之陰道內，甲 察覺有異，待甲 正躺之際，驚覺乙○○之手指仍插在其陰道內，質問乙○○為何如此，乙○○告知此為醫療之行為，致甲 對乙○○無設防後，乙○○再將手指插入其陰道內，前後共計有5、6分鐘之久，乙○○以此方式對甲 為性交之行為得逞，嗣甲 心覺有異，詢問友人後，而向警方報案，始查悉上情。

二、案經甲 訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本案當事人及辯護人就本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表示同意作為證據使用，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。

二、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體方面

一、上揭事實，業經被告乙○○於本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人於警詢、偵查及原審審理時之證述大致相符（見107年度偵字第3806號偵查卷第9至10、35至36、106至112頁），復有國術損傷接骨技術員從業執照、國術損傷接骨技術員登記證、現場照片、現場圖、中華民國傳統整復推拿師職業工會全國聯合總會108年3月25日傳整全職聯總亞字第10803009號函、告訴人所提出之錄音光碟及勘驗筆錄等件在卷可參（見107年度偵字第3806號偵查卷第15頁至第18頁背面、第50至59頁、108年度偵續字第27號偵查卷第15頁、原審卷第103至106頁)，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑按刑法第228條第1項（或第2項）之對於因醫療或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用機會為性交（或猥褻）罪，並不以行為人具醫師法規定之醫師資格利用其與病患間為醫療行為關係之機會而犯之者為限，尚包括不具醫師資格之人，利用其與病患間相類於醫療關係之機會所犯在內（最高法院97年度台上第5941號判決意旨參照）。

核被告所為，係犯刑法第228條第1項之對於因其他相類醫療關係受自己照護之人，利用機會而為性交之行為。

被告在上開時、地2次將手指插入告訴人陰道之性交行為，係基於同一利用機會性交之犯意，於密切接近之時間及同地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，僅論以一罪。

三、上訴駁回之說明原審經審理結果，以被告犯罪事證明確，並審酌被告藉由民俗治療之機會，因一己色慾竟將手指插入告訴人之陰道內而為性交行為，造成告訴人身心受創非淺，所造成危害非輕，兼衡被告並無前科、素行尚稱良好，暨其智識程度（自陳國小畢業）、生活狀況（自陳家庭經濟狀況小康）、犯後態度及尚未賠償告訴人民事損害等一切情狀，量處如原判決主文欄所示之刑，核其認事用法均無違誤，量刑亦稱允當。

被告於原審時否認犯行，於上訴後，雖已坦承犯行，並與告訴人達成和解，然原審於量刑時業已考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形。

被告上訴雖請求從輕量刑云云，並無理由，應予駁回。

四、緩刑之諭知末按，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於犯後終能坦認犯行，深表悔意，可認是一時失慮，致觸犯本案，經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕而無再犯之虞，本院另斟酌被告已與告訴人達成和解，賠償告訴人新臺幣30萬元，告訴人亦表示希望給予被告從輕量刑及緩刑宣告等語，有告訴人之陳報狀及檢附之調解筆錄存卷可參（見本院卷第69、91至93頁），本院因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，併依刑法第93條第1項第1款之規定，併予宣告被告於緩刑期間付保護管束，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官張鳳清提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃惠敏
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳媖如
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第228條
對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6月以上5年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。