臺灣高等法院刑事-TPHM,109,侵上訴,3,20200506,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度侵上訴字第3號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 0000-000000C（真實姓名、年籍資料均詳卷）上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院107年度侵訴字第113號，中華民國108年10月18日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵緝字第2736號、106年度偵字第17918號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、代號0000-000000C號之成年男子（真實姓名年籍均詳卷，下稱Ａ男）為成年人，係代號0000-000000號女子（民國93年10月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ｂ女）之外祖父，二人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。

Ａ男明知Ｂ女於「105年8月31日至105年10月生日前一日」（下稱「Ｂ女兒童時期」）為11歲之兒童，於「105年10月生日後至106年5月8日間」（下稱「Ｂ女少年時期」）為12歲之少年，竟分別為下列行為：

（一）於「Ｂ女兒童時期」，在Ａ男與Ｂ女同住之住處，利用與Ｂ女同寢、Ｂ女熟睡不知抗拒之際，基於乘機猥褻之犯意，以手伸進Ｂ女之內衣中撫摸Ｂ女之胸部之方式，對Ｂ女為猥褻行為共八次（計算式詳後述）得逞。

（二）於「Ｂ女少年時期」，在Ａ男與Ｂ女同住之住處，利用與Ｂ女同寢、Ｂ女熟睡不知抗拒之際，基於乘機猥褻之犯意，以手伸進Ｂ女之內衣中撫摸Ｂ女之胸部之方式，對Ｂ女為猥褻行為共五十八次（計算式詳後述）得逞。

嗣因Ｂ女就讀國小之護理師（下稱Ｃ女）某次得知Ｂ女平日係與Ａ男共寢一室後，對Ｂ女特別關注，於106年4月間，因故察覺有異，向Ｂ女追問後，Ｂ女始向Ｃ女透露上情，經Ｃ女再告知Ｂ女之班級導師（下稱Ｄ女），轉由輔導室接手處理，校方並立即通報桃園市政府家庭暴力暨性侵害防治中心，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、程序之證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

被告Ａ男經本院二次合法傳喚未到庭，其於原審僅爭執證明力，未爭執證據能力（見原審審侵訴字卷第19頁，原審侵訴字卷第59頁反面至第61頁）；

上訴人即檢察官，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理程序時均表示不爭執（見本院卷第59頁至第61頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承為被害人Ｂ女之外祖父，於上開時間在住處均係由其與Ｂ女同床共寢，然矢口否認有何對Ｂ女乘機猥褻之犯行，辯稱：我不會在Ｂ女睡覺時摸Ｂ女，我長期有喝酒的習慣，可能喝醉不小心碰到她；

是Ｂ女抓我的手放在她的身體肚子上，這小孩從小就有說謊習慣和偷竊行為，我想要導正她，我對她管教比較嚴格，她之前有跟我要手機，她不高興，所以亂告我云云。

惟：

（一）經查，被告為Ｂ女之外祖父，被告於「Ｂ女兒童時期」及「Ｂ女少年時期」平日確與Ｂ女同床共寢乙情，業據被告於偵訊及原審時坦承不諱（見偵緝字卷第8頁正反面，原審審侵訴字卷第19頁），核與證人Ｂ女、Ｂ女就讀學校之護理師Ｃ女於偵訊及原審，Ｂ女之學校導師Ｄ女於偵訊時證述之情節均大致相符（Ｂ女部分，見偵字卷第10頁至第11頁、第29頁至第32頁，原審卷第39頁至第47頁；

Ｃ女部分，見偵字卷第25頁至第26頁，偵字不公開卷第14頁正反面，原審侵訴字卷第47頁至第51頁；

Ｄ女部分，見偵字卷第20頁正反面），並有被告住處照片共十八張在卷可稽（見偵字不公開卷第15頁至第19頁），此部分之事實，首堪認定。

（二）又Ｂ女係93年10月出生，而被告係47年1月出生，有性侵害案件代號與真實姓名對照表及前揭被告之全戶戶籍資料查詢結果等件附卷可稽（見偵字不公開卷第1頁、第8頁），是Ｂ女於事實一（一）所載之行為發生時為未滿12歲之兒童，於事實一（二）所載之行為發生時，為12歲以上未滿18歲之少年，被告於事實一（一）至（二）之所載之期間則均已為年滿20歲之成年男子。

又被告既係與Ｂ女共同生活且具有直系血親關係之外祖父，並熟悉Ｂ女之性格與行為，業據被告自承在卷（見原審審侵訴字卷第18頁至第20頁），核與Ｂ女於偵訊時之證述相符（見偵字卷第10頁至第11頁），被告對Ｂ女之年齡自應知之甚詳，亦堪認定。

（三）就Ｂ女遭被告為性侵害之情節部分─１．Ｂ女於偵訊證稱：被告在家時，就會趁我睡著時摸我，被告會將手伸進我的內衣裡摸我的胸部，我都是睡著，卻遭被告弄醒，醒來後怕被告生氣，所以不敢出聲，就忍耐讓被告摸，忍不太住時，就假裝翻身，我後來有將這件事跟我的導師和學校的護士阿姨說等語（見偵字卷第10頁至第11頁、第29頁至第32頁）。

Ｂ女於原審證稱：我睡覺的時候被告會用手摸我的胸部，被告摸我的時候，我都已經睡著了，我被摸之後有醒來，醒來就假裝翻身，這件事情我有跟學校的護士阿姨說，因為護士阿姨看我臉色不好，問我怎麼了，我就跟護士阿姨說，當時也有聊到關於月經的事情等語（見原審卷第40頁至第47頁）。

２．Ｃ女就本案發現過程，於偵訊及原審具結證稱：Ｂ女在六年級的時候曾經有跟我借過衛生棉，後來我想要知道Ｂ女生理期的情況，就去關心Ｂ女，Ｂ女說月經還沒來，我心理就很不安，因為我知道Ｂ女跟被告同睡一起，所以我就問Ｂ女被告有無摸她，當時Ｂ女不太願意回答，是我要Ｂ女用點頭或搖頭之方式，Ｂ女才用點頭的方式回答等語（見偵字卷第25頁至第26頁，原審侵訴字卷第47頁至第50頁反面）；

而Ｄ女於警詢亦證稱：一開始我得知Ｂ女跟被告同寢時，就有特別去詢問Ｂ女，被告是否有對Ｂ女做出不法的事情，Ｂ女回答說沒有，但是因為學校護理師於詢問Ｂ女後發現其有遭被告毛手毛腳的事情，所以我有再次跟Ｂ女確認，Ｂ女才告訴我，被告在Ｂ女睡覺的時候有將手伸進她衣服裡搓揉她的胸部等語（見偵字卷第20頁至第21頁）。

３．經核Ｂ女前後就被告如何利用Ｂ女熟睡之際伸出狼爪之證述內容均屬具體、一致且合於常情；

而本案之所以曝光並非係Ｂ女主動向他人訴說本案經過，衡諸Ｃ女、Ｄ女所證述各自向Ｂ女詢問事發經過之情形，可知Ｂ女對於遭被告撫摸胸部一事，於Ｃ女、Ｄ女詢問之初，均有逃避、不想回答之情形，參以Ｂ女並未對被告提出告訴，可認其並無故意陷被告於罪之情形，且其於案發後不願回想案發經過之反應，亦與一般家內型性侵害被害人於事後所表現出之常情無違，足徵Ｂ女前開證稱被告確有對其為乘機猥褻之犯行，確屬可信。

４．被告雖辯稱：可能是因為我不同意Ｂ女外宿，Ｂ女想要整我，也可能是我晚上會喝酒，不小心會碰觸到Ｂ女云云。

然查，被告所稱不小心碰到Ｂ女之說詞，與其後又改稱：是Ｂ女抓我的手放在她的身體肚子上，我沒有刻意要去摸等語（見原審侵訴字卷第61頁反面），可見被告之供述已難採信；

況被告就其前開所稱遭Ｂ女誣陷、不小心碰到Ｂ女或Ｂ女抓其手放在肚子上之說詞，均未提出任何足資釋明之依據，自難逕認被告上開片面之供述為可採，況Ｂ女於案發後亦不願對外宣揚擴大事端，已如前述，更可認Ｂ女應無虛偽指述被告之情狀。

是認被告上開所辯，均不足憑信。

（四）就被告乘機對Ｂ女為猥褻行為之次數部分─按證人或共同被告之陳述有部分前後不符，或相互間有所岐異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，如其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號、92年度台上字第3832號判決要旨參照）。

查，Ｂ女對於被告摸其胸部行為之時間點：⑴於106年6月6日偵訊時證稱：被告是從我五年級快六年級開始摸我，一直摸到106年5、6月，被告摸我的次數大約是一週三、四次等語（見偵字卷第10頁反面）。

⑵於106年10月27日於偵查中則證稱：被告是從我五年級準備升六年級的暑假即105年7、8月間至106年5月8日止這段期間有摸我，摸的次數大約是一週至少有二次，有無第三次或第四次我不確定等語（見偵字卷第29頁至第32頁）。

⑶於原審則證稱：被告是從我五年級下學期開始到106年5月17日被安置之前有摸我，摸的次數大約是一週三、四次，但在我跟被告同寢的期間，我大概有三、四次因為跟父母吵架，所以跑去同學家住，其中住了一個星期的有一、二次，其他次有時候是三天或一天等語（見原審侵訴字卷第40頁至第45頁）。

由前揭Ｂ女之證詞可知其敘述遭被告乘機猥褻之期間及次數，或因時間太久，或因Ｂ女年紀太小，或因次數頻繁，其前後所述確有些許不同，故基於罪疑有利於被告之原則，就Ｂ女指述被告所為前述乘機猥褻Ｂ女之情節及次數等情略有混淆之部分，均應為較有利被告之認定，即：⑴被告伸手摸Ｂ女之行為係自Ｂ女五年級升六年級暑假之最後一天開始，最後一次依Ｂ女所證最早之時間為106年5月8日止，即「105年8月31日起至106年5月8日」，共二百五十一天；

而Ｂ女在同學家外宿（即被告不可能對Ｂ女為乘機猥褻犯行之期間）之次數認定為共有「四次」，其中包含「外宿一週，共二次」及「外宿三天，共二次」，總計二十天。

是被告乘機猥褻犯行期間總日數為251天－20天＝231天，231天÷7＝33週，而於該期間內被告對Ｂ女為乘機猥褻行為之頻率為「一週二次」，故有六十六次（計算式33×2＝66）。

⑵因Ｂ女之生日在10月底，故前所認定被告對Ｂ女為猥褻行為之期間橫跨Ｂ女11歲之兒童時期及12歲之少年時期，而審酌對兒童為乘機猥褻之情節應較對少年乘機猥褻之情節為重，故將前開所認定Ｂ女「外宿一週，共二次」及「外宿三天，共二次」之日數均認定是本案兒童時期所發生（即扣除較重犯罪次數）。

⑶從而，將被告對Ｂ女乘機猥褻之期間中屬於「Ｂ女兒童時期」之日數扣除前述Ｂ女外宿二十日後，再以被告對Ｂ女乘機猥褻之犯行為「每週二次」之基準，計算事實一（一）「Ｂ女兒童時期」及事實一（二）「Ｂ女少年時期」之案發次數，並將Ｂ女生日之該週所發生之二次乘機猥褻犯行均認定是在「Ｂ女少年時期」所發生，足認被告於「「Ｂ女兒童時期」對Ｂ女為乘機猥褻犯行之次數為八次【即（Ｂ女兒童時期日數－Ｂ女外宿二十日）÷7（一週有7天）×2（一週發生二次）】，而於「Ｂ女少年時期」對Ｂ女為乘機猥褻犯行之次數則為五十八次【66次－8次＝58次（即前開整體期間次數－Ｂ女兒童時期發生次數）】。

又因本案日數認定涉及Ｂ女生日之資訊，確切計算數字見原審侵訴字不公開卷第34頁至第36頁，105年、106年政府行政機關辦公日曆表見同卷第35頁至第36頁。

（五）綜上所述，本件事證已臻明確，被告確有於105年8月31日起至106年5月8日止對Ｂ女為乘機猥褻六十六次之犯行，且其中於「Ｂ女兒童時期」間發生者共有八次，於「Ｂ女少年時期」發生者共有五十八次，堪以認定，均應予依法論科。

二、論罪：

（一）按「家庭暴力」，指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

而「家庭暴力罪」，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。

查被告與Ｂ女間具有家庭暴力防治法第3條第3款所稱家庭成員關係，被告對Ｂ女所為乘機猥褻之行為，屬於家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，應依刑法之規定予以論處。

（二）又按稱「猥褻」者，係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之，亦即性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為（最高法院63年台上字第2235號判例、93年度台上字第5559號、94年度台上字第2873號判決可資參照）。

查被告就事實一（一）、（二）所載徒手撫摸Ｂ女胸部之行為，在客觀上已足令人產生衝動及興奮而引起性慾，主觀上亦能滿足其自己之色慾，參照前揭說明，確屬「猥褻」行為無訛。

（三）另按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文定有明文規定，就與兒童及少年共同實施犯罪所為加重係概括性規定，對一切犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重之性質；

而故意對兒童及少年犯罪所為加重則係對被害人為兒童及少年之特殊要件加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件（最高法院72年台上字第6785號判例、92年度第1次刑事庭會議決議、103年度台非字第306號判決意旨參照）。

準此，成年人故意對兒童及少年犯罪，即應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑而成為獨立之另一罪名。

另按刑法第224條之強制猥褻罪，與第225條第2項乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能或不知抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。

如被害人不能抗拒或不知抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制猥褻罪，如被害人不能或不知抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能或不知抗拒時，犯人乘此時機以行猥褻行為者，則應依乘機猥褻罪論處（最高法院71年度台上字第1562號判例意旨參照）。

查被告所為事實一（一）、（二）所示之犯行，乃係利用Ｂ女熟睡而不知抗拒之際，乘機對Ｂ女為猥褻之行為，其所為均屬利用Ｂ女熟睡而不知抗拒之機會，業如上述，又Ｂ女案發時分別為未滿12歲之兒童及未滿18歲之少年，已如前述，核被告就事實一（一）之八次所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪；

其就事實一（二）之五十八次所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪。

公訴意旨就被告於事實一（一）所為之八次乘機猥褻犯行，均認係犯成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，惟Ｂ女於該段期間既仍屬兒童，自應論以成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，公訴意旨容有誤會，惟上開二罪名之法條依據均屬同一，故無變更起訴法條之問題，併此敘明。

（四）被告對於Ｂ女犯上開乘機猥褻行為時，Ｂ女係屬兒童及少年福利與權益保障法所規定之未滿18歲之少年，就被告上開乘機猥褻等犯行，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。

（五）被告所犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪（共八罪），與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪（共五十八罪），其犯罪時間及行為態樣各別，顯係基於不同之犯意所為，應予分論併罰。

起訴書雖記載被告前開經本院論罪之六十六次乘機猥褻犯行，應論以接續犯等語。

然被告各次乘機猥褻之犯行，其犯罪事實發生之時日各異，明顯可區別，在此前提下，實不應將侵害Ｂ女之性自主法益長達數月之多次行為，遽以一行為予以評價，是起訴書此部分之記載，亦有未妥。

三、原審以被告之罪證明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第225條第2項、第51條第5款規定，並審酌被告身為Ｂ女之外祖父，本應嚴守人倫分際，善盡保護及教養Ｂ女之義務，卻為滿足一己之私慾，一再利用Ｂ女熟睡之際，對Ｂ女為本案猥褻之犯行，所為實屬不該；

且被告犯後仍否認犯行，態度非佳；

另考量被告對Ｂ女為侵害之程度及各次犯行間之時間密集程度；

復參酌Ｂ女於原審陳稱：希望判輕一點，因為我覺得被告人很好等語（見原審侵訴字卷第46頁反面）；

併兼衡被告為高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段，情節等一切情狀，分別量處有期徒刑一年（成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪部分，共八罪）、十月（成年人故意對少年犯乘機猥褻罪部分，共五十八罪）之刑，並定應執行刑為有期徒刑四年。

核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。

檢察官上訴意旨認原審就有罪部分量刑顯屬過輕等語，並無理由，應予駁回。

四、不另為無罪諭知部分：公訴意旨認被告於前述對Ｂ女為乘機猥褻犯行之期間，除了以手伸進Ｂ女內衣撫摸Ｂ女之胸部外，尚有「一、二次更以手伸進Ｂ女之內褲撫摸Ｂ女之下體」，因認被告此部分犯行亦構成兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪嫌云云。

惟查，Ｂ女於檢察官106年10月19日檢察官訊問時雖證稱：被告有摸過我的下體一、二次，被告是伸進我的內褲裡面摸等語（見偵字卷第30頁反面）；

且其於原審亦證稱：被告有摸我的下體，次數不知道，沒有每次都摸等語（見原審卷第41頁）。

然就被告摸其下體之事，Ｂ女於106年6月6日檢察官第一次訊問時並未曾提及（見偵字卷第10頁至第11頁），且Ｃ女及Ｄ女作證時，亦均未提及Ｂ女有說過下體遭到被告撫摸之事（見偵字卷第20頁至第21頁、第25頁至第26頁，原審卷第47頁至第50頁）。

而卷內除了Ｂ女之單一指述外，並未有其他事證足資作為Ｂ女此部分證述之補強，自難認被告有何公訴意旨此部分所指之乘機猥褻犯行，惟此部分若有罪，與被告前開經論罪部分，乃屬時、地重疊合致，而為同一事實，爰不另為無罪之諭知。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告於105年7、8月間某日起至106年5月8日止，除了本院前所認定於105年8月31日至106年5月8日間之六十六次乘機猥褻犯行外，尚有對Ｂ女於「105年7、8月間某日起至106年5月8日止」，以「每週至少二次之頻率」對Ｂ女為乘機猥褻犯行（公訴意旨並未扣除前開Ｂ女外宿期間），因認被告另涉有其他兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、第161條第1項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

其所提出之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則以及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開罪名，無非係以被告於偵查中之供述、Ｂ女於偵查中之證述、Ｃ女於警詢及偵查中之證述、Ｄ女於警詢中之證述及內政部警政署刑事警察局107年5月24日刑鑑字第1070500321號測謊鑑定書，為其主要論據。

四、經查：

（一）被告確有對Ｂ女乘機猥褻犯行，固經認定如前。惟就被告對Ｂ女為乘機猥褻犯行之次數，Ｂ女之證述並非明確，而本院依罪疑唯輕原則認定前述六十六次乘機猥褻犯行之經過，業見前述。

則在前述本院所認定之六十六次乘機猥褻犯行外，被告是否確仍有此部分檢察官所起訴之其餘乘機猥褻犯行，Ｃ女、Ｄ女之證述及上開測謊鑑定書均未能作為證明之依據，此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所指其餘犯行，此部分核屬不能證明被告犯罪。

（二）起訴書雖記載其餘乘機猥褻之犯行與被告前開經本院論罪之六十六次乘機猥褻犯行，應論以接續犯等語。

然起訴書所載被告各次乘機猥褻之犯行，其犯罪事實發生之時間各不相同，是就檢察官起訴意旨認被告另涉犯其餘乘機猥褻犯行之部分，原審既認不能證明被告犯罪，自應依首揭法條、判決要旨及說明，為被告此部分無罪判決之諭知，即核無不合。

五、檢察官不服原審此部份判決而提起上訴，指稱：原審未具體詳述Ｂ女就被告「105年7、8月間某日起至106年5月8日止」犯行歷次證述之「基本事實陳述」能有大致相符，卻就無罪部分之次數認定逕以「Ｂ女證述並非明確」、「罪疑唯輕原則」而認不能證明被告犯罪，有判決理由不備之違誤，自難認原判決此部分妥適，請撤銷此部分原判決，另為適當之判決。

六、惟查，按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。

茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。

本件檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，無從認定被告除前述六十六次乘機猥褻犯行外，另於「105年7、8月間某日起至106年5月8日止」有何其他犯罪事實，均如前述。

檢察官上訴意旨，並未提出任何新事證，僅就原審採證及認事再為爭執，本院已依前開理由說明原判決認定被告此部分無罪尚無不合，認上訴意旨核無理由，其上訴應予駁回。

丙、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就無罪部分上訴須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第225條第2項（乘機猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。

兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。