臺灣高等法院刑事-TPHM,109,侵上訴,40,20200513,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度侵上訴字第40號
上 訴 人
即 被 告 郭俊良


選任辯護人 李珮琴律師(扶助律師) 林景瑩律師(扶助律師)上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院108年度侵訴字第77號，中華民國108年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第27248號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丙○○為成年人，並與代號0000000000號之少女（民國92年2 月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱甲 ）及代號0000000000號之少女（91年4月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱乙 ）為朋友，其等於107年6月27日凌晨一同前往位於新北市○○區○○路000號之金莎汽車旅館116號房內飲酒玩樂後，丙○○竟為下列之犯行：㈠於同日凌晨3時許，在上開房間內之床上，見甲 因酒醉意識不清，全身乏力，認有機可趁，竟基於乘機性交之犯意，趁甲 泥醉而不能抗拒之際，先觸摸甲 胸部、下體等部位，再以其手指插入甲 陰道內，以此方式對甲 為性交行為得逞。

㈡復於同日凌晨3時許之稍後（起訴書誤載為3時30分許），在上開房間內，見乙 獨自坐在沙發上，另基於強制性交之犯意，將乙 壓制於沙發上，強行褪去乙 之外衣、外褲、內褲，以手觸摸乙 胸部、下體後，再將手指插入乙 陰道內之方式，對乙 為性交行為得逞，乙 不斷以推拒、抵抗、踢踹等反抗，嗣因乙 掙脫逃至房間內之床上，丙○○又接續前開強制性交之犯意，於同日凌晨3時30分許，以手觸摸乙 胸部後，再將其手指插入乙 陰道內，經乙 掙扎並踢踹推拒均無效果，而以此方式對乙 為強制性交得逞。

二、案經乙 、乙 之母即代號0000000000A號（真實姓名、年籍詳卷）訴由新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

告訴人乙 於警詢中指稱有遭被告壓制於沙發上以手指出入陰道、逃至床上再次遭被告手指插入陰道等節顯與於偵查及審判中之證述不符，本院審酌告訴人乙 於警詢時之證述，就案發時間、地點、被告犯罪手法等細節情形描述甚詳，警詢時之證述距離案發時間較近，當時記憶較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；

其於警詢過程中未受外力干擾，警詢證述就細節陳述綦詳，而警詢筆錄就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，詢問亦未以不正方法為之，其陳述內容並無何誇大之情形，足認告訴人乙 於警詢中所為之陳述客觀上具有較可信之特別情況，且告訴人乙 於警詢所為證述內容，事涉本案被告被訴強制性交罪之犯罪構成要件事實之存否，為證明本案犯罪事實所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 、159條之2、159 條之3 、159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本案當事人及辯護人就下述其餘供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均均同意作為證據使用，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面規定，應具證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告丙○○固坦承於107年6月27日凌晨在前揭金莎汽車旅館116號房內與甲 及乙 飲酒玩樂，且甲 確已喝醉之事實，惟矢口否認有何乘機性交及強制性交之犯行，辯稱：伊不知道甲 年紀，伊是透過乙 認識甲 的，當天甲 喝醉，伊扶甲 去廁所吐後回沙發坐，後來甲 從廁所出來，伊問甲 要不要去床上休息，甲 說不要，說要繼續喝，之後甲 牽伊手摸甲 背外面，乙 就叫伊陪乙 去上廁所吐，乙 意識清醒，吐完後乙 就開始摸伊，將伊外褲脫掉，摸伊陰莖，伊說不要，沒多久警察就來了。

許詠峻與代號0000-000000C之女子(真實姓名、年籍詳卷，下稱C女)在廁所，當時C女已喝醉云云；

其選任辯護人為其辯稱：若甲 遭性侵害，為何乙 沒發現，也不記得甲 有無與被告一起躺在床上，而C女也證述床上有人時都是甲 及乙 ，所以甲 稱有遭被告侵害事實難以證明。

乙 部分，乙 與C女之證述比對很多不同，且乙 也表示為了讓被告受較重之懲罰，有故意表示案發當日有收錢，乙 證述之證明力相對薄弱，另外本件並無證據可證被告確實知悉甲 、乙 年紀云云。

惟查：㈠被告與乙 為朋友，於107年6 月27日凌晨與甲 、乙 、C女及許詠峻一同前往位於新北市○○區○○路000號之金莎汽車旅館116號房內飲酒玩樂，且甲 已喝醉之事實，業據被告自承不諱，且經證人即被害人甲 於偵查中、證人即告訴人乙 於原審審理時之證述明確（見107年度偵字第27248號偵查卷第89至92、97至99頁、原審卷第128至145頁），此部分事實，首堪認定。

㈡關於對甲 乘機性交部分⒈被害人甲 於偵查中證稱：被告要帶伊跟乙 還有另一名女生（即C女)去上班，乙 說喝酒，被告開車來接伊等去金莎汽車旅館，進房間後，被告及客人讓伊等喝酒，伊之前跟被告、客人及乙 說酒量不好，可不可以慢慢喝，可是乙 傳簡訊說現在是在上班，叫伊認真一點，要全部喝完，大概3分鐘後，伊到廁所去吐，被告有跟進來幫伊拍背，後來伊到床上去躺，被告就跟著到床上，將手伸進衣服裡摸伊胸部和下體，手指伸入伊陰道，伊嚇到把被告推開，並跟被告說不要弄伊，被告就走掉等語（見前揭偵查卷第97至98頁）。

而被告與甲 並無恩怨仇隙，與甲 在案發當日為第一次見面，且考量案發後甲 並未向被告要求賠償，於警詢時陳稱：（你是否要對丙○○提告？）要問我爸媽等語（見前揭偵查卷第23頁），顯見甲 亦無提告之意，則甲 應無因細故或金錢等因素，甘冒誣告之風險，而自毀名節、設詞誣陷被告之動機及必要，可認其所指述情節具有相當之可信性。

⒉又甲 於案發後同日10時30分許，前往恩主公醫院檢傷時，經檢查其大陰唇有3處輕微表皮擦傷等情，有行天宮醫療志業醫療財團法人恩主公醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份附卷可佐（見前揭偵查卷不公開卷第61至65頁），此傷勢出現之部位及種類，核與甲 於偵查中證述遭被告以手指插入其陰道之行為所可能造成之傷勢大致吻合，可佐證甲 證稱於上開時地遭被告為乘機性交行為，更可徵甲 所證屬實。

⒊證人乙 於原審審理時證稱：伊跟甲 、C女、被告及許詠峻都在房間沙發區喝酒，後來甲 到廁所嘔吐出來後就到床上休息，甲 是閉上眼睛要睡覺的樣子、意識模糊，甲 被帶到警局時，意識也半模糊半清醒等語（見原審卷第129至130 、136至137、141頁）；

證人C女於原審審理時證稱：107年6 月27日凌晨伊和被告還有2個女生及許詠峻一起去金莎旅店唱歌喝酒，當天伊有喝醉在廁所吐、休息，出去外面看到2 個女生都躺在床上休息，案發當天甲 看起來蠻醉的等語（見原審卷第178至181、184、188頁）；

被告於原審準備程序時供稱：當時甲 已經酒醉，伊扶甲 去廁所吐之後，再扶她去床上躺著休息等語（見原審卷第74頁），足認甲 於嘔吐後躺於床上時，已因酒醉意識不清，全身乏力，陷於泥醉而不能抗拒之際，則被告觸摸躺於床上甲 之胸部、下體，復再以手指插入甲 陰道內之時，當係利用甲 因泥醉而不能抗拒之際為之，應無疑義。

是被告辯稱並無對甲 乘機性交云云，自非可採。

⒋辯護人雖辯稱：若甲 遭性侵害，為何乙 沒發現，也不記得甲 有無與被告一起躺在床上，而C女也證述床上有人時都是甲 及乙 云云。

查：⑴證人乙 雖於原審審理時證稱：甲 是在警察局的時候才講遭被告性侵等語（見原審卷第140至141頁）。

然性侵害被害人遭侵害後，其對外表現之方式本就因人而異，無論學歷高低、資力、社會經歷多寡，均不一而足，更無所謂一般社會想像之「典型被害人」形象，自不能以被害人並未求救，即逕認並無性侵害之事實。

再者，甲 於案發時，處於泥醉之狀態，則其未能及時呼救使乙 及其他人發現遭被告性侵一事，亦屬合理，自難僅憑乙 於事發始知悉甲 遭被告乘機性交即認甲 之指述與常情未符。

⑵又證人C女於原審審理時證稱：伊當天最快醉，在廁所吐及休息，在廁所休息2至3小時都沒有出來，伊記得有打開廁所門出去看到甲 及乙 在床上，之後就進去廁所，之後聽到哭聲時，一個女生在沙發，一個女生在床上等語（見原審卷第179至180頁），是證人C女於案發當日多是待在金莎汽車旅館116號房之廁所內，則證人C女未目睹或發現甲 在金莎汽車旅館116號房內遭被告乘機性交一事，亦屬合理，自亦無法以此即認甲 並未遭被告乘機性交。

⑶是辯護人前揭所辯，自非可採。

㈢關於對乙 強制性交部分⒈告訴人乙 於警詢指稱：因為甲 一直推開被告，被告跑來勾著伊，隔著衣服摸伊身體，伊為了避開被告，跑到沙發坐，被告跟著伊到沙發，把伊壓在沙發上，將伊內、外褲都脫掉，將手指插入伊陰道來回摳動及抽動，伊一直踹他想辦法掙脫他，後來伊很用力踹他才掙脫，穿好褲子躺在床上甲 旁邊，過了約30分鐘，被告跑到床上躺在伊旁邊，把手伸進棉被隔著衣服摸伊，強行將伊衣服脫光，摳伊乳頭，又把手放進伊陰道內，來回抽動，伊大聲尖叫又掙扎又踹他，被告突然把伊放開進到廁所，伊用臉書傳送訊息予朋友求救，被告總共對我性侵2次，第一次在107 年6 月27日凌晨3時許在旅館內的沙發，第二次是同日凌晨3時30分許在旅館內的床上等語（見前揭偵查卷第30頁）⒉證人甲 於偵查中證稱：伊叫被告不要弄伊之後，被告就走掉，過了5分鐘之後，乙 跑到床上跟伊說她衣服不見了，伊就下床幫她找，但沒看到，後來才知道被告把乙 衣服藏在角落，之後被告到床上去找乙 ，把手伸進被子裡，雖然隔著被子，但是我有看到被告抽插的動作，被告很大力，所以動作很大，乙 就大叫、狂哭，後來乙 過來打伊一巴掌，說她剛剛被弄的時候，伊沒有救她，說被告打她一巴掌，過了10分鐘，警察就來了等語（見前揭偵查卷第98頁）。

⒊被告於警詢中供稱：乙 稱於107年6月27日約3時許及3時30分許，在金莎汽車旅館116號房內1次在沙發、1次在床上，共2次，趁其酒醉，違反其意願把她壓在沙發上強行將褲子及內褲脫掉以手指插入其陰道內來回摳弄並抽動，摳其奶頭等節為實在，是乙 先抱伊，親伊，伊一時衝動想性侵她等語（見前揭偵查卷第11至12頁），於偵查中亦供承：伊有將乙 褲子脫掉，並以手指插入陰道來回抽動，共2次，一次在沙發，一次在床上等語（見前揭偵查卷第109頁）。

⒋參以乙 於案發時確有以手機傳送臉書訊息予友人「臭白目」求救並要求報警乙情，業經臺灣新北地方檢察署檢察官於107年10月24日當庭勘驗乙 手機內臉書訊息在卷可查（見前揭偵查卷第91頁）。

而證人C女於原審審理時亦證稱：伊喝醉以後，到廁所吐跟休息約2 、3 小時，我大概吐了半個多小時，吐完後，伊就先洗衣服，包著浴巾在裡面，打開門看到2個女生都躺在床上休息，伊就回廁所坐著小沙發，後來聽到外面有人哭，才打開門來看，伊看到乙 躺在床上，蓋著棉被一邊滑手機一邊哭，甲 則在沙發上，沒多久警察就來了，先把兩個女的帶走之後，才把伊等帶走等語（見原審卷第178至181、184至187頁）。

⒌綜合上開證據，足見被告確有將乙 壓制於沙發上，強行褪去乙 之外衣、外褲、內褲，以手觸摸乙 胸部、下體後，再將手指插入乙 陰道內之方式，對乙 為性交行為得逞，乙 不斷以推拒、抵抗、踢踹等反抗，嗣因乙 掙脫逃至房間內之床上，被告復於同日凌晨3時30分許，以手觸摸乙 胸部後，再將其手指插入乙 陰道內，經乙 掙扎並踢踹推拒均無效果，而對乙 為強制性交等情，應堪認定。

⒍被告雖辯稱：係乙 主動，是合意性交云云。

然依前所述，乙 有向友人傳送求救、要求報警之訊息，且證人甲 及C女均有聽到乙 大哭、大叫之聲音，倘乙 係出於自願，何以乙 會大哭，甚或以手機向外求助，要求友人報警，是從乙 於案發時及其後之情緒、行為反應，足認乙 前揭指述遭被告違反乙 意願強制性交等節，應屬實在。

被告前揭所辯，為事後卸責之詞，亦無可採。

⒎辯護人雖辯稱：乙 之證詞與C女之證述有諸多不相符之處，且Ｂ女也表示為了讓被告受較重之懲罰，故意在警、偵表示案發當日有收錢，其證明力甚低云云。

然：⑴證人C女雖於偵查中證稱：乙 當時蓋著棉被在哭，她有穿衣服等語（見前揭偵查卷第118頁）；

於原審審理時證稱：乙 在床上時是脫外套的，有穿原來的衣服等語（見原審卷第181頁），然依前所述，證人C女於案發當日多是待在金莎汽車旅館116號房之廁所內，則證人C女並未全程目睹乙 在金莎汽車旅館116號房內之情況，自無法逕認乙 未遭被告強脫衣物性侵之事實。

⑵又乙 固然對於前往上揭旅館喝酒有無與被告達成上班喝酒並收錢，其於警詢、偵查中與原審審理時並不一致，惟告訴人乙 於原審審理時亦證稱：伊也會擔心喝酒拿錢的事情被家人知道等語（見原審卷第143頁），而未成年人陪酒賺錢，亦可能為社福單位介入了解甚或安置，倘乙 有意以此方式牟利，本即不願家人或他人知悉，以免遭家人責備、政府單位介入關切，是乙 於作證時隱匿此部分，亦非不可能。

再者，被告於警詢中亦自承：伊有媒介要甲 、乙 到場陪酒坐檯賺錢等語（見前揭偵查卷第10頁），於偵查中亦供承：伊是做八大行業的，當天有女生要上班，伊說伊有客人，剛好是伊朋友，伊朋友跟3 個女生一起喝酒等語（見前揭偵查卷第107頁），是依被告之供述，確有請乙 上班陪酒賺錢，則乙 先前所述陪酒賺錢等語，自非出於虛構。

自難僅憑乙 就有無收錢乙節前後證述不一致之情，遽認乙 之指述全不可信。

㈣被告知悉案發時甲 及乙 均係未滿18歲之少年⒈甲 及乙 於案發時分別為15歲及16歲之少年，有其等之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果2 紙在卷可參（見原審卷第83、84之1頁），是甲 及乙 於案發時均為未滿18歲之少年。

⒉被告及辯護人雖均辯稱：被告並不知悉甲 及乙 之年紀云云。

然被害人甲 於偵查中證稱：被告知道伊未成年，被告是朋友，伊應該有跟他講過，被告也知道乙 的年紀，他們有聊天也一定知道等語（見前揭偵查卷第98頁）。

而告訴人乙 於原審審理時證稱：在網路上認識被告傳訊息時，被告問伊今年幾歲，伊有告訴被告16歲，甲 在案發去旅館前有跟伊說，有私底下跟被告說她幾歲等語（見原審卷第136、138頁）。

而被告於警詢時供稱：（你媒介未成年少女陪酒座抬【按應為坐檯】有無創立公司名稱，旗下共有幾位小姐？）沒有名稱，就只有她們2個而已（即甲 及乙 ）、你是否知道被害人代號0000-000000【即甲 】、0000-000000【即乙 】、0000-000000【即C女】等3人實際年紀？)我不知道代號0000-000000實際年紀、0000-000000她告訴我她滿16歲了、0000-000000則是7月將滿16歲等語（見第10至11、13頁）、於偵查中供稱：(是否知悉他們的年紀？)未滿18歲等語（見第108頁）。

足見被告均明知甲 及乙 於案發時均為未滿18歲之少年。

被告及辯護人前揭所辯，自非可採。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑㈠查被告於案發時已年滿20歲，屬成年人。

而甲 及乙 於案發時均為未滿18歲之少年，已如前述。

核被告就事實欄一、㈠部分所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑；

就事實欄一、㈡所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。

㈡被告對甲 為乘機性交犯行前，觸摸甲 胸部、下體之猥褻行為，為乘機性交前之階段行為，應為乘機性交之行為所吸收；

被告對乙 為強制性交犯行前，觸摸乙 胸部、下體之猥褻行為，為強制性交前之階段行為，應為強制性交之行為所吸收，均不另論罪。

㈢又被告於事實欄一、㈡部分係先後於沙發及床上以手指插入乙 陰道而為強制性交犯行，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念亦難以強行分離，應包括於一行為予以評價，而論以接續犯之一罪。

㈣另被告對甲 犯乘機性交罪及對乙 犯強制性交罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告前因恐嚇案件，經臺灣新北地方法院以106年度簡字第1225號判決判處有期徒刑3月確定，於106年10月12日徒刑執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，核屬刑法第47條第1項之累犯，原應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，不分情節，一律加重累犯之最低本刑，有違憲法罪刑相當原則，於法律修正前，為避免上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依上開解釋意旨裁量是否加重最低本刑。

本院審酌本件構成累犯之前案，與本件被告之犯行並非同類案件，難認有特別惡性或刑罰反應力薄弱之情，故不加重其刑。

三、駁回上訴之理由㈠原審經審理結果，以被告犯罪事證明確，並審酌被告為滿足私慾，竟不知尊重被害人甲 、告訴人乙 之性自主意願，見甲 因不勝酒力陷於泥醉而不能抗拒之際，對甲 為前揭性交行為，復以前揭強制手段壓制乙 之意願再對乙 為性交行為，對甲 、乙 身體及心靈健全造成難以磨滅之傷害與陰影，所為殊值非難，惟念被告前無相類似於本案之犯罪前科紀錄，卻於本案偵審程序中始終否認犯行，且均未與甲 、乙 達成調解而獲得甲 、乙 之原諒，兼衡其自陳國中畢業之智識程度，目前從事搬家公司工作，月收入約新臺幣3 、4 萬元，與女友同住，沒有人需扶養之經濟生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑3年6月、4年，應執行有期徒刑4年10月，經核原判決之認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告否認犯罪，提起上訴，惟其所持各項辯解均非可採，已如前述，是其上訴並無理由，應予駁回上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官歐蕙甄提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃惠敏
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳媖如
中 華 民 國 109 年 5 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。