臺灣高等法院刑事-TPHM,109,侵上訴,46,20200512,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度侵上訴字第46號
上 訴 人
即 被 告 劉昆彰



選任辯護人 劉順寬律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院108年度侵訴字第30號，中華民國108年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第7613號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉昆彰犯乘機性交罪，處有期徒刑貳年；

緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。

事 實

一、劉昆彰係代號0000-000000 號成年女子（下稱A女，真實姓名、年籍詳卷）之友人。

A女於民國104 年12月31日晚間，與其他友人至劉昆彰位於新竹縣○○鄉○○路000 號4 樓住處慶祝跨年，席間飲用多瓶酒類，嗣留宿於劉昆彰住處。

105 年1 月1 日凌晨，A女躺臥在沙發上睡眠，劉昆彰坐在A女身旁，A女頭部靠於劉昆彰之大腿上，劉昆彰見A女酣眠，以手撫摸A女臉頰並將手指伸入A女口腔內，A女因而驚醒，惟因酒精影響無力抗拒，又恐遭劉昆彰察覺，乃佯裝熟睡，僅為轉頭之舉，劉昆彰認A女處於泥醉酣眠而不能抗拒之狀態，基於乘機性交之犯意，將其生殖器碰觸、磨蹭A女嘴巴，而與A女嘴巴接合1次，對A女為性交行為得逞。

二、案經A女訴由新竹縣政府警察局新湖分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、本判決以下所引之供述證據，檢察官、上訴人即被告劉昆彰及其辯護人於本院準備程序時均表示沒有意見，同意有證據能力（見本院卷第109頁），並經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情形，依據刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

二、以下本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，認均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由： ㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告劉昆彰於本院準備程序及審理時供承不諱（見本院卷第108、156頁），核與證人A女於偵查中及原審審理中證述內容相符（見107年度偵字第7613號卷〈下稱107偵7613卷〉第47-50頁、原審卷第69-86頁），另有被告與A女通訊軟體LINE對話紀錄截圖、簡訊截圖各1 張（見107偵7613卷第21頁）、通話錄音譯文《A女與被告劉昆彰》1 份（見107偵7613卷第22-23頁）、被告手繪案發現場格局圖（見107偵7613卷第11頁）、桃園市政府警察局八德分局受理性侵害案件專用代號與真實姓名對照表《A女》（見107偵7613卷證物袋內）、A女提出案發當日照片之翻拍照片共5 張（見原審卷第109-117 頁）在卷可佐，堪信被告自白與事實相符。

㈡被告確有利用A女因酒精影響不能抗拒之狀態下，將其生殖器碰觸、磨蹭A女嘴巴：1.按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。

所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言，至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年度台上字第4376號判決意旨參照）。

是乘機性交罪之成立，其客觀要件僅需被害人當時並無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力為已足，並非以酒醉必達於昏迷、呆滯、木僵、甚至呼吸中樞麻痺之程度為必要。

又酒醉對於人體各項功能之影響本有不同，如步行、對話等日常生活反覆進行之事務，酒醉可能僅會影響其運作之順暢程度，但不至於完全喪失其能力（如雖繼續高聲談笑、但口齒不清、文不對題，或雖能勉力行走、但步履蹣跚、顛簸轉倒），惟依社會常情，性交有其隱密性、慎重性，甚至牽涉道德，核與步行、對話等每日均需反覆進行之日常事務顯然有別，是酒醉對於被害人是否能理解並同意性交、或反對並抗拒性交之影響程度，允非步行、對話所能當然類比。

易言之，尚不能以被害人酒醉後尚未完全喪失步行、對話之能力，即謂被害人必能理解並同意性交、或必有抗拒性交之能力。

2.查本案案發前，A女曾飲用多瓶酒類，此據A女證述明確，亦為被告於警、偵訊及原審審理中所不爭執，而A女遭被告以生殖器碰觸、磨蹭A女嘴巴之性交行為時，處於因酒精影響身體無力抗拒之狀態乙節，亦據證人A女於偵查中及原審審理時證述無訛，縱然A女證稱於案發後其曾起身與被告交談，亦無從推認被告以生殖器碰觸、磨蹭A女嘴巴為性交行為時，A女係屬於有能力抵抗，而同意性交之情狀。

再者，被告於語音通話及電話簡訊中，分別稱：「我沒有喝醉」、「抱歉在不清醒的狀態下這樣對你」，益見被告於案發時，明確認知A女係屬於「不清醒」無能力抵抗之狀態，凡此均足見被告所為該當於乘機性交犯行甚明。

㈢綜上，本件依上開證據互為勾稽均相符，足以認定被告所犯事證明確，自應依法論科。

二、論罪：㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。

本件被告如事實欄所示對告訴人A 女為上開犯行時，以生殖器碰觸A女嘴巴之行為，依該條項第2款之規定，自屬對告訴人A女為性交行為無訛。

核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。

㈡按刑罰之功能旨在對犯罪行為人予以矯治、教化、再社會化，期使犯罪行為人不再犯罪，而非在重於入監服刑之應報思想，並達防衛社會及教化之目的。

是如兼衡受侵害法益已獲得適當之彌補，則基於修復式司法（Restorative Justice）在於對因犯罪行為受到最直接影響的加害人、被害人、家屬，提供對話與解決問題之機制，讓加害人認知其犯行的影響，而對自身行為直接負責，並修復被害人之情感創傷及填補實質損害。

相對於傳統刑事司法所採取之應報制度，不再重視懲罰或報復，而是如何在犯罪發生之後，療癒被害人之創傷、恢復平衡、復原破裂的關係，使被害人獲得適當之補償，犯罪行為人亦能認知其犯行之對被害人所造成之傷害，並真誠悔改自新，從而得以修復原已破裂的社會關係，在被害人方面已受到適當撫慰、犯罪行為人亦負相當罪責，並得以有改善自新之機會，同時讓加害人能認知自己的錯誤，有機會向被害人、雙方家庭真誠道歉及承擔賠償責任，並經歷自我認知及情緒之正向轉變，以改善自己與家庭、被害人之關係，進而復歸社會，適當運用刑法第59條之規定，酌量予以減輕犯罪行為人刑度，更能實踐刑罰之功能，並合憲法第23條之比例原則。

查被告前無犯性侵害罪之前科素行，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見被告僅係因酒後一時性慾衝動，而對Ａ女為乘機性交，且犯後於本院審理時已坦然認罪，並積極尋求A女之諒解，亦已與A女達成民事和解，並已給付賠償A女70萬元，A 女亦同意予被告之緩刑處分，有和解書、被告匯款單、A女刑事陳報狀、本院公務電話記錄在卷可按（見本院卷第117、119、141-143頁）。

顯見被告並非十惡不赦之徒，所犯僅係一時失慮致罹刑典，足認其犯罪之情狀顯可憫恕，綜上情節以觀，本件若仍科以刑法第225條第1項乘機性交罪之最低刑度自仍嫌過重，且反而違反當前修復式司法之刑事政策精神，爰依刑法第59條之規定，予以減輕其刑。

㈢爰以被告之行為人責任為基礎，審酌被告於本案前未經法院判處罪刑之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷，素行尚佳。

然被告與A女間，原為朋友關係，竟於A女留宿其家中，因酒精影響無能力抗拒之狀態下，為滿足個人私慾，違背其等間之信賴關係，以生殖器碰觸、磨蹭A女嘴巴，而為乘機性交犯行，漠視A女之性自主權，所為非是，惟被告犯後於本院審理時坦承犯行，並已獲得A 女之諒解，且與A女達成民事和解，並彌補A女之損害，再兼衡被告自述智識程度為大學畢業、現從事作業員工作，家庭經濟狀況為小康等一切情狀，就被告所犯情節及犯後態度綜合考量後，量處如主文第2項所示之刑，以符罪則相當原則。

㈣被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，又被告業已與Ａ女達成民事和解並給付損害賠償，A 女亦同意被告緩刑處分，已如上述。

本院基於修復式司法（Restorative Justice）理念，衡酌被告能認知其犯行之對被害人所造成之傷害，並真誠悔改自新及其素行，並讓被告能儘速復歸社會正常生活反省其過錯，認對被告上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑4年，以啟自新。

㈤「受緩刑之宣告者，除有下列情形之一，應於緩刑期間付保護管束外，得於緩刑期間付保護管束：一、犯第91條之1 所列之罪者。」

刑法第93條第1項第1款定有明文。

本件被告所犯係刑法第91條之1第1項所列舉之罪，爰併諭知應於緩刑期間付保護管束。

三、撤銷改判之理由：原審判決以被告所犯事證明確，因予論罪科刑，固非無見。

惟被告提起本件上訴後，已完全坦承犯罪，並與告訴人Ａ女達成和解，亦已全部給付A女民事損害賠償，已如上述，量刑基礎已有變更，原審判決就此未及審酌，尚有未洽，應予撤銷改判。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第225條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官洪明賢提起公訴，檢察官何嘉仁到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑婷
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。