臺灣高等法院刑事-TPHM,109,侵上訴,7,20200505,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度侵上訴字第7號
上 訴 人
即 被 告 夏國凱


選任辯護人 劉政杰律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院108年度侵訴字第4號，中華民國108年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第8571號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、夏國凱前於民國99年間，因強制猥褻案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第2319號判決處有期徒刑10月，緩刑3 年，並經本院以99年度上訴字第4096號判決上訴駁回確定，復於100年間，因強制猥褻案件，經臺灣新北地方法院以101 年度侵訴字第18號判決處有期徒刑1 年2 月，並先後經本院以101 年度侵上訴字第242 號、最高法院以102 年度台上字第1141號均判決上訴駁回確定。

嗣其前揭所受緩刑之宣告經臺灣新北地方法院以102年度撤緩字第96號裁定撤銷，上開2 案件自102年7月9日起接續執行，並於104 年5 月11日因縮短刑期期滿執行完畢。

詎夏國凱猶不知惕勵，其與年滿18歲之A 女（代號0000-000000號，起訴書、原判決均誤植為代號0000-000000號，真實姓名年籍詳卷，下稱A 女）前因同事關係而相識，於107 年2 月20日晚間，其在臺北市○○區○○○路0 段000 ○0 號之昇陽大樓（下稱上開昇陽大樓）擔任保全時，邀約A 女前往探班，A 女遂允諾前往探視，而於同日晚間10時37分許，其以要如廁，無法將A 女獨留在管理櫃檯為由，要求A 女陪同其至上開昇陽大樓地下1 樓廁所，A 女不疑有他，與其一同下樓，並在廁所外等候。

詎夏國凱竟基於強制猥褻之犯意，於其如廁完畢後，向A 女表示要給A 女看一樣東西，遭A 女拒絕後，其隨即將A女強行推入男廁內，並將門上鎖，未經A 女同意即上前欲擁抱A女，並表示「好久不見、抱一下」等語，A女雖有向其要求「不要過來」等語，並舉手阻擋，然其仍無視A女拒絕，而違反A女意願抱住A女，A女遂敷衍回抱一下並立刻將其推開。

然其復基於前開同一強制猥褻之犯意，接續解開褲子而裸露其生殖器，靠近A女，A女見狀即大叫要求其「開門」、「把褲子穿起來」等語，其仍不顧A女呼叫，違反A女意願，拉住A女之手去碰觸自己生殖器，令A女於掙扎抽回手之過程中碰觸到其生殖器，而其即以前開強暴方式對A 女為猥褻行為得逞。

其得逞後，始開啟廁門，與A女先後離開，A女上樓返回櫃檯，本欲質問其上開作為之用意，然見其多所否認，只得先行離去。

嗣經A女報警處理，而為警查悉上情。

二、案經A 女訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。

性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。

查本件被告夏國凱既因觸犯刑法第224條之罪，經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵害犯罪定義相符，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人A 女之身分遭揭露，依上開規定，對於A 女及其友人張○○、陳○○之姓名、年籍資料等足資識別身分之資訊，均予以隱匿並註明參照卷內事證。

二、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。

然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。

而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第159條之3 各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外地賦與證據能力。

次按刑事訴訟法第159條之1 所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。

而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

茲就本案公訴人引為證明被告犯罪事實之證據方法，關於證據能力認定如下：

（一）證人A 女於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告之選任辯護人於本院準備程序中就證人A 女於警詢中陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第71頁），本院審酌該陳述作成之狀況，並考量證人A 女於原審審理時業經傳喚到庭作證，並經具結，復經檢、辯雙方為交互詰問，因認上開證人於警詢所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159條之2 或第159條之3 所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。

（二）除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法外，本件以下所引用卷內其他證據資料（包括供述及非供述證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均表示不爭執證據能力（見本院卷第70至72頁），迄言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第93至100頁）。

本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固坦承伊與告訴人A 女前因同事關係而相識，於107 年2 月20日晚間，伊在上開昇陽大樓擔任保全時，邀約A 女前往探班，A 女遂允諾前往探視，而於同日晚間10時37分許，伊以要如廁，無法將A 女獨留在管理櫃檯為由，要求A 女陪同伊至上開昇陽大樓地下1 樓廁所，A 女有與伊一同下樓，並在廁所外等候等情，惟矢口否認有何強制猥褻犯行，辯稱：伊沒有抱住A 女，也沒有解開褲子裸露生殖器，當時是因為有住戶要求伊幫他開車道的門，所以A女先上樓之後，伊才上去。

後來A女LINE伊的時候，伊在上班正在忙，所以沒有多看，產生發送訊息選字錯誤的情形云云。

而被告之選任辯護人復執以（一）就被告擁抱A女部分，依A女之證述，顯見被告有向A女徵詢同意擁抱之意，而A女所證被告有「把我硬推進廁所，把門鎖起來」之舉動部分，並無其他證據證明被告有此部分強暴行為，則被告就擁抱A女之行為自無從該當強制猥褻罪之構成要件，又被告當時誤以為A女同意其擁抱，屬構成要件錯誤，應阻卻故意，亦不成立性騷擾防治法第25條之強制觸摸罪。

（二）就被告拉A女之手去碰觸其生殖器部分，A女於偵審中均自承有看到被告之生殖器，然除A女供述外，並無其他證據證明被告有裸露生殖器使A女觀看，況縱令A女確實看見，然被告非意在使A女觀看其生殖器，故就A女看見被告生殖器之事實而言，仍非本罪之既遂。

再者，A女就被告是否有抓其手去碰觸被告生殖器之事實交代不清，供詞反覆，有虛偽之可能性，縱令A女確實有因被告行為碰觸到被告身體部位，亦有可能為生殖器以外之部位。

從而，被告擁抱A女部分，並不符合強制猥褻罪「雙行為犯」之結構，且其主觀上亦無認知此行為已違反A女之意願，無從論以強制猥褻罪；

就被告拉A女之手碰觸其生殖器部分，實無證據證明A女之手確實碰到被告生殖器，應屬不罰之未遂行為等詞為被告辯護。

二、經查：

（一）被告與A 女前因同事關係而相識，於107 年2 月20日晚間，被告在上開昇陽大樓擔任保全時，邀約A 女前往探班，經A 女前來上開昇陽大樓之1 樓大廳管理櫃檯探班，而被告先帶A 女至上開昇陽大樓地下1 樓如廁，再一同返回1 樓管理櫃檯，而於同日晚間10時37分許，被告以要如廁，無法將A 女獨留在管理櫃檯為由，要求A 女陪同被告至上開昇陽大樓地下1 樓廁所，A 女有與被告一同下樓，並在廁所外等候，之後被告因替住戶開啟車庫，A 女先返回1 樓管理櫃檯，待被告返回後，其2 人在管理櫃檯停留數分鐘，又至上開昇陽大樓外相談數分鐘後離去等情，業據被告於原審、本院審理時坦白承認（見原審公開卷第72頁；

本院卷第97至98頁），並核與證人即告訴人A 女於檢察官訊問、原審審理時所具結證述之情節一致（見偵卷公開卷第71至73頁；

原審公開卷第130 至131 頁）。

且經原審當庭勘驗播放上開昇陽大樓1 樓及地下1 樓之監視器錄影畫面，由勘驗結果可見被告與A 女於107 年2 月20日22時17分許，2 人一同下樓前往地下室，消失於13號鏡頭畫面右下角（即監視器未拍攝之處），而後於同日22時23分，2 人再出現於13號鏡頭畫面右下角，並一同返回1 樓管理櫃檯；

於同日22時37分，該2人又一同下樓前往地下室，消失於13號鏡頭畫面右下角，於同日22時41分，被告自第16號鏡頭所拍攝之車庫畫面出現，並開啟車庫門，告訴人則自13號鏡頭畫面右下角出現，先返回1 樓管理櫃檯，待被告返回後，2 人繼續交談，於同日22時47分，雙方走出大樓，在路旁機車停放處交談，直至22時52分許，被告因有汽車駛入大樓停車場而走到該車場入口處，A 女則自行離去等情，亦有原審108年6月27日勘驗筆錄在卷可稽（見原審公開卷第96至97頁），是此部分事實堪以認定。

（二）又證人A 女迭於檢察官訊問、原審審理時具結證稱：被告在案發前，不時傳訊息叫伊去探他的班，所以伊當天就過去探班，進去之前，伊跟同事講電話聊公事，講了1 個多小時，結束通話，進去昇陽大樓大廳旁的保全管理室找被告，到了裡面後伊想要上廁所，請他帶伊下樓，下樓後他跟伊說樓下有很多設施，還有介紹哪裡沒有監視器，監視器照不到的位置就在廁所附近，伊就去廁所，上樓後隔了10幾分鐘，換被告說想要去廁所，伊跟他說你自己去，他說因為他是保全不方便放伊一個外人在樓上，要伊跟他一起下去，伊就在廁所外面等他，等他開門，伊就順勢要往樓上走，他把伊叫住，叫伊過去，說要給伊看一個東西，伊說不要，他就過來把伊硬推進去廁所，把門鎖起來，伊跟他就面對面，他非常靠近伊，伊用手擋住叫他不要過來，他說好久不見就抱一下這樣，伊覺得很驚恐，伊用手抵擋，但伊拒絕不了他，被告還是有抱住伊，就稍微敷衍抱了他一下就把他推開，離伊大約一個人的距離，他就將他的生殖器官露出，伊叫他開門，叫他把褲子穿上，他也是拖了很久叫伊不要大叫，叫伊小聲一點他才把門打開，他把門打開後，伊請他先出去伊才出去，被告出去後，剛好有一個住戶經過這裡並且喊被告，伊趁大樓的住戶把他叫住後，伊就往樓上跑，到了樓上伊沒有馬上離開，伊等被告上來後詢問他剛才到底發生什麼事情，但被告一直否認，他就說是開玩笑的；

案發當時，被告有拉伊的手去碰他的生殖器，伊掙扎時有碰到他的生殖器等語甚詳（見偵卷公開卷第71至74頁；

原審公開卷第130 至135頁）。

而觀以證人A 女於檢察官訊問、原審審理時所證述遭被告強制猥褻之情節，倘非其親身經歷，實已難為如此詳盡一致之證述。

（三）復佐以證人即A 女友人陳○○於檢察官訊問、原審審理時具結證稱：事發當天晚上，A 女用LINE跟伊說隔天上班能不能抱抱她、安慰她之類的，伊打電話問她怎麼了，她說她去找被告，被告在上班，之後被告就說他要去廁所，A 女說那你就去上，被告叫A 女過去一下，A 女有問被告要幹嘛，也有說不要，被告就說就進來一下，A 女就過去，被告把A 女拖進去廁所，脫褲子，試圖有要抓A 女的手去摸他的生殖器，A 女有反抗，就叫他開門；

當天通過電話後，伊有去找A 女，約在她家樓下附近，見面也是聊這件事，她覺得怎麼會遇到這樣的事，她沒有哭，但覺得很錯愕；

伊稱的錯愕是她嚇到，講話支支吾吾樣子，跟平常不一樣，不像她等語（見偵卷公開卷第86頁；

原審公開卷第160 至165 頁）；

證人即A 女友人張○○於檢察官訊問、原審審理時亦具結證稱：A 女傳訊息給伊，第一句話說叫伊不要跟被告聯絡，她很激動，伊當下問她發生什麼事情，她說那天去探班，當下好像有人突然想上廁所，之後兩個人都在廁所裡面，被告就露出他的生殖器，A女就被嚇到直接離開現場；

A 女平常很直率，開心就開心，不開心就不開心，但發生這件事情時她不太能表達，不知道要怎麼告訴伊，伊認識A 女的經驗，A 女發生事情都是一段時間消化完後才告訴伊，當她告訴伊本案事情時，伊感受得到她有一點憤怒，她跟伊說時伊不確定是通電話還是見面，她一直重複著「他怎麼可以這樣子對我」等語（見偵卷公開卷第85至86頁；

原審公開卷第136 至139 頁）。

而本件證人陳○○、張○○雖非案發過程目擊證人，故其等於檢察官訊問、原審審理時所為聽聞自A 女陳述之A 女遭被告強制猥褻過程之證述，固屬於與A 女陳述具同一性之累積證據，雖不具補強證據之適格，然關於A 女於案發後即將其前開遭遇告訴證人陳○○、張○○，且證人陳○○、張○○均發現A 女陳述時流露驚嚇、錯愕、憤怒等激動情緒而難以完整敘述事件始末之情形，A 女復對證人張○○一再重覆稱「他怎麼可以這樣子對我」等語部分，則均屬證人陳○○、張○○基於自身見聞、經歷及直接觀察所為之證述，是以證人陳○○、張○○所為此部分證述，顯足以補強證人A 女上開指述之真實性。

（四）況A 女於案發後，另透過手機LINE通訊軟體質問被告前揭情事，其等對話內容詳如附表所示，此有A 女與被告LINE對話紀錄翻拍照片1 份在卷足佐（見偵卷不公開卷第35至36頁）。

觀以上開LINE對話紀錄，A 女於對話一開始，即傳送「你是不是覺得我很好騙？所以昨天才對我做那種事」、「還是他媽的一直以來都是你意淫的對象」等語，雖無具體說明係指摘被告何事，然其中其使用「意淫」語句，可見應係與性有關之事，且依其所使用之上開語詞，足徵其情緒甚為氣憤，惟被告竟無任何疑惑或反問A 女所指為何，即逕回以「沒有好嗎」、「乖」等安撫用語，已顯與常情不符。

嗣A 女復質問「所以你到底要不要說那天到底為什麼要這樣」、「你真的以為你把你那根露出來我就會讓你上」等語，就此等明白指責被告未經其同意露出生殖器而欲與A 女發生性行為等指訴，倘非屬實，衡情被告理當嚴正否認，以免受誤會或攀誣，惟被告則僅回稱「並沒有」、「只是想說抱抱你自己來而已」等語，足見被告於與A 女為上開對話當時並不否認A 女之指述，且依被告所傳訊息之前後語意脈絡觀之，其所傳「並沒有」乙詞應係表明其並沒有以為自己露出生殖器就可與A 女發生性行為，僅欲抱抱A 女來自行滿足性欲（即「自己來」），而被告所為之上開回應對話，亦核與前開證人A女證述被告有抱住A 女及露出生殖器等情相合。

（五）再者，A 女固於事發後，未立即離開現場，而又於上開昇陽大樓1 樓管理櫃檯、路邊機車停放處與被告交談共約10餘分鐘，已如前述，惟證人A 女於原審審理時具結證稱：伊未立即離去，是因為該處都是監視器，伊想要趁此機會問被告為何要做這種事情等語明確（見原審公開卷第131 頁），參以案發當時雖為夜間，然被告係在住宅大樓擔任保全，除案發之廁所外，該社區大樓之走道、大廳、櫃檯、門口等處多設有錄影鏡頭，且仍偶有住戶自地下室或停車場入口進出等情，業經原審當庭播放前開監視器錄影檔案勘驗屬實，有上開原審勘驗筆錄可憑（見原審公開卷第97頁），而被告與A 女本為已相識2 、3 年之朋友，亦據被告供述、A 女證述在卷（見原審公開卷第129頁 、第132 頁），職是，A 女於地下1 樓廁所脫身後，返回1 樓管理櫃檯，因認處於監視器錄影範圍，人身安全已確保無虞，並考量其與被告素有交情，對被告前開所為舉動實感意外不解，故停留現場欲向被告質問清楚，尚難認與情理有違。

此外，A女脫身後，雖見有社區住戶經過地下室，惟斯時被告亦已開門且先行步出廁所，A 女認為自己並無立即危險，遂選擇先返回1 樓管理櫃檯，以便質問被告，而未選擇就此個人私密之事向該不相識之住戶求救，亦難謂違常。

又性侵害案件之被害人一旦採取報警訴究之處理方式，勢須於偵審過程中面對不同且不相識之詢問主體，反覆陳述被害過程，此對被害人造成之心理負擔甚鉅，是以，被害人在被害之初，一時不知所措之情況下，未立即選擇報警處理，實非與常情有悖。

況本案A 女離去現場後，即先後向友人陳○○、張○○傾訴此事，且敘事情緒激動等節，均如前述，可知A 女事後情緒並未立即回復，仍有向其友人尋求協助、慰藉之情。

而其於案發5 日後之107 年2 月25日，即在家人陪同下，至臺北市婦幼警察隊接受詢問製作筆錄，並對被告提出告訴，亦有107年2月25日調查筆錄可憑（見偵卷不公開卷第13至27頁），其中過程未見有何拖延或令人懷疑之處。

從而，自不得徒以案發後A 女在現場停留、未立即報警等情，而認證人A 女證述之憑信性有疑。

稽此，足認證人A 女前開所證於上開時、地，被告以前揭強暴方式對A 女為猥褻行為得逞情節符實可採，並無設詞虛構誣陷被告之情。

（六）被告雖辯稱：伊沒有抱住A 女，也沒有解開褲子裸露生殖器，後來A女LINE伊的時候，伊在上班正在忙，所以沒有多看，產生發送訊息選字錯誤的情形云云。

然核與上開各項事證有間，已難遽採。

且參諸附表所示之LINE對話內容，被告所傳送之語句各有其明確意涵，其中有否定A 女之質問（「沒有好嗎」、「並沒有」、「沒啊」）、安撫A 女（「乖」）、進一步反問A 女（「那你要我怎麼做」）或詢問與A 女友人陳○○有關之事（「不是你要芊芊來加我密我的」、「她跟柯分手」）等，均屬思考後為意思表達而發送之語句，並未見有何語意不明或未經思考之無意義字詞，核與一般誤觸鍵盤輸入情形有間。

況被告輸入「只是想說抱抱你自己來而已」等語之後，復有詢問與陳○○有關之事，此與A 女當下質問之事顯無相關，且陳○○之綽號「芊芊」及其男友之代稱「柯」，並非生活中常用字詞，若非有意選字，要難拼湊此等前後語意貫通一致之文字，而被告既得以打字、選字以詢問陳○○之事，益徵對話當時被告並無有何忙於工作之情形，亦無由全然未發現其已發送有性相關意涵之訊息，然其卻無為任何更正、澄清之舉，甚逕自詢問與A 女前開指摘無關之事，尚有刻意迴避、轉移話題之情。

據此，被告上開所辯各節，均非足以採信。

（七）辯護意旨固執憑前揭情詞為被告辯護。惟以： （１）按被害人就被害經過所為之指述，固不得作為認定犯罪之唯一證據，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性。

然茲所謂之補強證據，係指被害人指述以外，與其指證具有相當程度關聯性之證據而言。

又性侵害犯罪案件因具有隱密性，通常僅有犯罪行為人與被害人在場，訴訟上不免淪為各說各話之局面，然認定犯罪事實所憑之證據本不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，並非法所不許（最高法院104 年度台上字第580 號、103 年度台上字第4285號判決參照）。

亦即，被害人之證言若綜合其餘補強證據綜合判斷後，認定該等補強證據與被害人之證言並無扞格而得以佐證被害人所述，該等證據當得以作為法院認定事實之補強證據。

而被害人A女之證詞可以採信，並有相關事證足資補強證明A 女證詞之憑信性，業由本院依據卷內事證說明詳如前述，是認被告於上開時、地，有將A女強行推入男廁內，並將門上鎖，未經A 女同意即上前欲擁抱A女，並表示「好久不見、抱一下」等語，A女雖有向被告要求「不要過來」等語，並舉手阻擋，然被告仍無視A女拒絕，而違反A女意願抱住A女，A女遂敷衍回抱一下並立刻將被告推開等情，職是，辯護意旨上開所辯被告就擁抱A女之行為自無從該當強制猥褻罪之構成要件，而被告當時係誤以為A女同意其擁抱等詞，尚核與前揭事證未合，難認有憑足取。

（２）次按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。

次按人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。

且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。

此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。

故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。

查證人A 女於檢察官訊問及原審審理時就被告有拉其手去觸碰被告生殖器並有碰到一節，均指述一致（見偵卷公開卷第73頁；

原審公開卷第133 至134 頁），而其雖於原審審理時係證稱：被告有拉伊的手去碰被告生殖器，但伊沒有碰到，是伊掙扎時有碰到等語（見原審公開卷第133 頁），惟此並不影響證人A 女關於本案被害基本事實之陳述，而其證詞亦具有相當之可信度，詳如前述，尚難以僅謂一有不符，即逕認證人A 女之證詞具有重大瑕疵，而全部屬虛偽陳述，無足採為認定被告有本件犯行之證據。

從而，辯護意旨上開所辯被告拉A女之手碰觸其生殖器部分，實無證據證明A女之手確實碰到被告生殖器，應屬不罰之未遂行為等語，亦非可採。

（３）據上，辯護意旨所辯各節，均無足逕執為有利被告認定之依憑。

三、綜上所述，被告及其辯護人前開所執之辯解，委無足取。本件事證明確，被告上揭強制猥褻犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪部分：

一、按刑法所處罰之違反意願猥褻罪、乘機猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害人不能或不知抗拒之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言（最高法院103 年度台上字第4527號判決意旨參照）；

又刑法第224條所稱「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願，妨害被害人意思自由之方法而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等足以壓抑被害人性自主決定權之其他強制方法為必要（最高法院102 年度台上字第2233號判決意旨參照）。

而據前述，被告上開時、地，先要求A 女進去廁所，經A 女拒絕後，仍以有形腕力強推A 女進入廁所，復不顧A 女抵擋而靠近、擁抱，又強拉A 女之手觸碰生殖器，所使用之方式核屬強暴手段，且前開擁抱A 女、裸露生殖器並拉A 女之手碰觸等行為，亦顯在滿足己身性慾，且已達影響A 女性意思形成與決定之自由，是核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪。

二、又被告先後對A 女為擁抱、裸露生殖器及拉A 女之手去觸碰其生殖器等數行為，係於密接時、地實施侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，應認各個舉動為犯罪行為之一部分，而包括於一行為予以評價，為接續犯，屬單純一罪。

三、查被告前曾受如上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，而依108 年2 月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775 號解釋文意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。

是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告於前述各案中，係因強制猥褻案件經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其能因此自我控管、約束，惟被告卻故意再犯與先前犯罪內容及情節相同之強制猥褻犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯之強制猥褻罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

肆、駁回上訴之理由：原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法第224條、第47條第1項等規定為依據，並審酌被告為圖一己性慾滿足，利用A 女與其素有交情，較無防心，乃約其陪同前往上址無設置監視器之廁所處，不顧A 女拒絕而使用強暴手段，對A 女為前開猥褻犯行，侵害A 女性自主決定權，並造成A女心理上陰影，所為應嚴予非難；

又被告事後於偵、審階段均飾詞否認犯罪，殊無悔意，犯後態度不佳，迄亦無與A 女達成和解或取得其諒解，未能修復其犯罪所生損害，自不宜輕縱；

兼衡其自述教育程度為大學肄業，目前從事室內裝潢，月薪約新臺幣3 萬至4 萬2,000 元不等，未婚，與父母、妹妹同住等智識程度及生活狀況（見原審公開卷第175 至176 頁），暨犯罪之動機、目的、情節、素行等一切情狀，復參考被告前因相類之強制猥褻案件迭經法院判處有期徒刑10月、1 年2 月（詳如前述），而量處有期徒刑1年3月。

經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡沛珊提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 5 日
刑事第十九庭審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 109 年 5 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第224條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
附表（A 女與被告LINE對話紀錄）：
A 女：你是不是覺得我很好騙？所以昨天才對我做那種事？ 你有沒有想過這件事已經造成我心裡的陰影了… 昨天離開後我還是想不懂 你到底是以什麼樣的心態在想我 才會這樣 你真的把我當朋友？還是他媽的一直以來都是你意淫的對象？ 被告：沒有好嗎 乖 A 女：乖什麼 A 女：所以你現在在把昨天那件事當沒發生○（因翻拍照片反光無法辨 視） 被告：那你要我怎麼做 A 女：我在問你話 你回答○（因翻拍照片反光無法辨視）嗎？ A 女：我只是想要知道 到底是怎麼了你要這樣對我 A 女：我不會跟任何人提起昨天的事 所以你到底要不要告訴我 被告：我也不知道… 還有昨天事情之後 定位的你刪我 然後芊加我還密我 A 女：哦 A 女：她跟你說什麼○（因翻拍照片反光無法辨視） 被告：沒啊一直傳貼圖 被告：怎麼了 A 女：阿妳不是說她有密你 被告：就一直傳貼圖啊 A 女：所以你到底要不要說那天到底為什麼要這樣 A 女：你真的以為你把你那根露出來我就會讓你上？ 被告：並沒有 只是想說抱抱你自己來而已 A 女：那為什麼還要叫我看 把我的手拉去碰你的下面…？ 被告：沒啊 A 女：你確定沒有？ 被告：不是你要芊芊來加我密我的？ A 女：不是啊 A 女：我連她加你都不知道 被告：她跟柯分手？ A 女：你覺得我在跟你聊天？ A 女：還是你在轉移話題 A 女：你為什麼可以做了這麼噁心的事之後連一句道歉也沒有 你他媽 有沒有想過被你性侵的人的感受？