臺灣高等法院刑事-TPHM,109,原上易,10,20200526,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度原上易字第10號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 章偉傑


選任辯護人 王信凱律師(法扶律師)
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度審原簡上字第9號，中華民國109年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第13830號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

章偉傑犯侵占遺失物罪，處罰金新臺幣貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

緩刑貳年。

扣案之學生證悠遊卡壹張沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣叁佰捌拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、章偉傑於民國108 年4 月17日上午9 時許，在臺北市○○區○○路000 號「國立臺北護理健康大學」校門口前，拾獲董盈潔遺失之該校學生證悠遊卡l 張【卡號：0000000000，晶片卡號：475041，內含儲值金額新臺幣（下同）461元），竟意圖為自己不法之所有，基於侵占遺失物之犯意，將該學生證悠遊卡及其內儲值金侵占入己，持以作為購物之支付工具。

嗣董盈潔發現遺失，於同年月22日辦理掛失及補發，於同年5月7日收到悠遊卡股份有限公司（下稱悠遊卡公司）寄發退費通知書，發覺餘額不符，經向悠遊卡公司調閱交易紀錄，始查悉其遺失該悠遊卡片當日上午9時19分、9時55分許，遭人持以於臺北市○○區○○○路00號全家便利商店感應付款95元、285元消費，因而報警處理，始循線查悉上情。

二、案經董盈潔訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序事項：

（一）按地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，應由該地方法院合議庭撤銷簡易判決，逕依通常程序審判。

其所為判決，應屬於「第一審判決」，檢察官仍得依通常上訴程序上訴於管轄第二審之高等法院（最高法院91年台非字第21號判例意旨參照）。

查本案檢察官原以被告涉犯刑法第337條第1項侵占遺失物、同法第339條之1第2項違法由收費設備得利等罪嫌提起公訴，原審法院獨任法官以「被告已自白犯罪且事證明確」裁定改行簡易程序（見原審審原易字卷第46頁）並為簡易判決；

經檢察官及被告章偉傑（下稱被告）提起上訴後，原審法院合議庭以108年度審原簡上字第9號判決將原簡易判決（原審108年度審原簡字第44號）撤銷，改判被告犯侵占遺失物罪，另被訴非法由自動付款設備得利部分則為無罪諭知，復於理由欄肆敘明：「本案被告被訴涉犯以不正方法由收費設備得財產上不法利益罪嫌部分既經本院為無罪之諭知，已不符合得為簡易判決處刑之情形，除撤銷原審判決外，（原判決贅載「並就此部分」）逕行改依第一審通常程序判決之」等語，依上開說明，原審合議庭上揭判決，應屬第一審判決，檢察官對該第一審判決表示不服，自得依法向本院提起上訴，合先敘明。

（二）證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。

查檢察官、被告及其辯護人對本判決下列所引用各項供述證據之證據能力，於本院準備程序均表示「沒有意見」而未加以爭執（見本院卷第52頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。

又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第28頁至第29頁、第82頁，原審審原易字卷第46頁，原審審原簡上字卷第74頁、第107 頁，本院卷第51頁、第82頁），核與證人即告訴人董盈潔於警詢、偵訊時證述遺失其學生證悠遊卡等語相符（見偵卷第11頁至第15頁、第82頁、第93頁至第94頁），且有全家便利商店之監視影像翻拍照片、消費交易明細、悠遊卡公司之交易（刷卡）明細、台北市政府警察局中山分局扣押筆錄。

扣押物品目錄表等在卷可佐（見偵卷第23業至第25頁、第39頁至第45頁、第55頁至第69頁），並有告訴人遺失之學生證悠遊卡1 張扣案。

從而，被告前開所為任意性自白，既有上述客觀證據資為補強，核與事實相符，應堪採信。

綜上所述，本案事證明確，被告侵占遺失物之犯行已經證明，應依法論科。

三、論罪：

（一）被告行為後，刑法第337條業於108 年12月25日修正公布，並於同年月27日生效，本次修正雖將該條罰金刑修正為「一萬五千元以下」，然因修正前該條之罰金刑「五百元以下罰金」，於依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高30倍後之刑度，兩者實質內容並無差異，自無新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第337條，先予敘明。

（二）核被告所為，係犯刑法第337條之侵占遺失物罪。

（三）按侵占後就所得財物加以變賣或實現其經濟價值，本屬事後處分贓物之當然結果，若未能證明行為人另有何施用詐術之行為，即不另構成犯罪（最高法院86年度台非字第5號、86年度台上字第2358號判決意旨參照）；

次按行為人於完成犯罪行為後，為確保或利用行為之結果，而另為犯罪行為時，倘另為之犯罪行為係前一行為之延續，且未加深前一行為造成之損害或引發新的法益侵害，按之學理上所謂之「不罰之後行為」（或稱與罰後行為），應僅就前一行為予以評價而論以一罪（最高法院100年度台上字第6621號判決意旨參照）。

又實質上一罪係指實際上雖存有數個單純一罪，卻因具有實質上之一體性，而應僅適用一個刑罰加以處斷之情況；

其成立與否之判斷學說眾多，除同質性常見之集合犯外，在異質性實質一罪之情形，不脫是否為與罰前行為、與罰後行為、法益侵害一體性或被害法益同一性等基準，而以吸收關係論以一罪（最高法院106年度台上字第1936號判決意旨參照）。

經查： （1）悠遊卡記名與否，主要之差別在於掛失手續完成「後」之風險歸屬問題，於掛失手續完成前遭他人冒用之結果，仍應由持卡人自行負擔，準此，本案告訴人之記名式學生悠遊卡遭被告侵占入己之時，該記名式學生悠遊卡本身及其內儲值金，業已完全置於被告實力支配範圍，俱屬被告本件侵占其他離本人持有之物犯行所侵害之財產法益內涵；

被告後續使用該記名式學生悠遊卡內儲值金之消費行為，並未加深告訴人財產法益之損失範圍。

至告訴人嗣後即使得藉由該記名式學生悠遊卡之掛失機制降低其損失，仍無從回溯減少被告侵占犯行所造成之法益侵害內容。

（2）又刑法第339條之1所定自動收費設備詐欺罪，其所保護之法益，主要係設置該收費設備者之財產法益，或信賴該收費設備判讀之結果而交付財物者之財產法益；

且該條係增列在刑法之詐欺背信及重利罪章中詐欺取財罪之後，本質上應具有詐欺取財罪之屬性，差別在於違法由收費設備取得他人之物罪中，以不正方法行使詐術之對象，不是人類，而係收費設備，故利用收費設備付款並取得他人財物者，是否構成違法由收費設備取得他人之物罪，即應審究收費設備之判斷機制，有無「陷於錯誤」。

而自動收費設備是機器，無法自行思考，僅能依照人類事先提供之指令進行判斷，因此收費設備是否陷於錯誤，應以設置該收費設備或信賴該收費設備者所擬定之判斷機制為憑。

依一般消費實務，悠遊卡之使用方法為感應付款，並無須出示證件核對身分，悠遊卡是否為記名卡，並不影響持用悠遊卡進行小額消費時之消費流程，店員或機器亦無義務判斷悠遊卡是否為記名卡，可知告訴人即使完成悠遊卡之記名手續，對於悠遊卡公司或其特約機構而言，仍係以俗稱「認卡不認人」之方式進行悠遊卡之消費付款機制。

準此，被告雖非該記名式學生證悠遊卡之持卡人本人，其持該記名式學生證悠遊卡消費之行為，仍未違反悠遊卡收費設備或商店店員之判斷機制，顯未造成另一法益受到侵害。

（3）從而，被告將告訴人之記名式學生證悠遊卡侵占入己後，再持以消費而使用其內儲值金之行為，因未加深被告前一侵占行為造成之損害，亦未造成新的法益侵害，換言之，被告侵占告訴人記名式學生證悠遊卡含其內儲值金後，使用該儲值金消費之行為，屬侵占財物後實現其經濟價值之結果，難認其另有何施用詐術之行為，而與刑法第339條之1第2項非法由收費設備得利罪之要件不符，即應屬不罰之後行為（與罰後行為），應不另論罪。

四、撤銷改判之理由：

（一）原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：①被告將所撿拾侵占之記名式學生悠遊卡內儲值餘額380元予以花用，減損該悠遊卡之價額（詳如後述），原判決以被告此部分所為與被訴刑法第339條之1第2項非法由收費設備得利罪之構成要件有間而為無罪之諭知，並未將此犯罪所得380元予以沒收，尚有未合；

②又按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考，然檢察官主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰之關係時，或檢察官主張起訴事實屬數罪之關係，然法院審理結果，認應為實質上或裁判上一罪時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束（最高法院108年台上字第2567號判決意旨參照）；

法院就檢察官起訴之犯罪事實，倘認有高度行為、低度行為、重行為、輕行為、某罪為他罪之部分行為或階段行為，或甲罪已含乙罪之性質等吸收關係，而僅論以較重之罪名時，其較輕之罪名已包含於較重之罪名內論擬，僅不另行單獨論罪而已，並非謂較輕罪名之部分，不成立犯罪，自不能再就檢察官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知（最高法院 95 年度台上字第 5432 號、104年度台上字第3010號判決意旨參照）。

本件被告侵占告訴人記名式學生證悠遊卡後，該悠遊卡內儲值金額已置於被告實力支配之下，被告於警詢供稱：伊持有該張悠遊卡後沒有交給警方，是想說拿去買菸等語（見偵卷第29頁），原判決亦認定被告確有持告訴人遺失之學生證悠遊卡消費購物之事實，並就被告持該悠遊卡購物消費而使用其內儲值金之行為，認屬不罰後行為（見原審判決理由乙、二㈠、㈡），足見原判決已認為被告消費該悠遊卡內儲值金之行為，已涵蓋在前侵占行為與罰範圍，故不另重複處罰，參照前揭最高法院106年度台上字第1936號判決意旨，該不罰之後消費儲值金行為（與罰後行為）應以吸收關係與前侵占行為論以一罪，此時前後行為既均已充分評價，自不能再就檢察官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知。

檢察官起訴書固主張被告消費儲值金之後行為應另成立刑法第339條之1第2項之犯罪，然法院審理結果既認為屬於不真正競合之與罰後行為，就起訴事實已全部審理判決，即無由就部分起訴事實另為無罪之諭知，乃原判決就此部分另為被告無罪之諭知，亦有未洽。

（二）檢察官上訴意旨略以：本件原審認定被告持告訴人之悠遊卡消費，對於財產法益之保護，並未再度侵犯或擴大本件儲值卡原所有人財產法益之損害，而屬於侵占後處分贓物之當然結果，為不罰之後行為，足見原審認定刷悠遊卡之部分，被告已坦承犯行且可獨立成罪，僅係因為未擴大財產法益之侵害，原審因而認定為不罰之後行為；

再被告於拾得悠遊卡後，至超商刷卡消費，足見其於斯時「具體展現」其侵占悠遊卡內金錢之犯意，本件亦有可能為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，然不論為原審認定之不罰後行為或想像競合犯，均應為不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪諭知。

又原判決既認定被告侵占悠遊卡後持往超商消費380元，基於任何人不能保有犯罪所得之立法原則，即應將被告享有之380元金錢利益予以追徵價額，原判決漏未判決及此，亦非適法等語。

然查：①刑法上所謂犯罪行為之「吸收關係」，係指數犯罪行為之間具有高度行為、低度行為，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分在內等情形而言，數行為間雖具有高低度等關係存在，但本質上仍屬於單純或實質一罪，因此，在處斷時僅論以較重或較高度行為之罪名，而其較輕或較低度行為之罪名已包含於較重或較高度行為之罪名內論擬，不另行單獨論罪。

而刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名的想像競合犯，係指行為人以「一個意思決定」，且僅有「一個行為」者而言，雖同時侵害數個相同或不同之法益，具備或符合數個犯罪構成要件，成立數個罪名（學理上分為同種想像競合犯和異種想像競合犯），但因基於刑罰經濟，從一重評價、處斷，乃處斷上之一罪（或稱裁判上一罪）。

上開二種情形之法律關係有別，適用時應詳加審酌區分明白。

本件被告持拾獲後侵占入己之學生證悠遊卡至便利商店交易消費行為，與其侵占遺失物之犯行，客觀行為雖屬複數，然在告訴人之記名式學生悠遊卡遭被告侵占入己之時，該悠遊卡本身及其內儲值金均已完全置於被告實力支配範圍，被告後續使用該記名式學生悠遊卡內儲值金之消費行為，並未加深告訴人財產法益之損失範圍，且被告持該悠遊卡消費行為，未違反悠遊卡收費設備或商店店員之判斷機制，顯未造成另一（新）法益受到侵害，即屬與罰後行為，不另行單獨論罪，而以吸收關係論以一罪，檢察官上訴意旨稱本件有可能成立想像競合犯，應為不另為無罪諭知云云，並無理由。

②至檢察官上訴指摘原審判決漏未諭知沒收犯罪所得380元，則為有理由。

從而，原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

（三）爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知所拾得之學生證悠遊卡（含其內儲值金461元）係他人遺失之物品，不思發揮公德心將遺失物送請有關單位招領，反而為圖個人私利，將之侵占入己，復於購物消費時，持該學生證悠遊卡感應付款，恣意花用，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，所為實屬不該，惟念被告始終坦認犯行，復依告訴人要求，親筆書立悔過書表示歉意、悔意，告訴人亦請法院斟酌給予緩刑宣告，有悔過書、原審公務電話紀錄可佐（見原審審原簡上字卷第65頁、第111頁、第115頁），犯後態度尚可，兼衡其犯罪所得利益不多、自述智識程度為大學畢業，目前待業與母親互相扶持，家庭經濟生活狀況貧寒、領有輕度身心障礙證明（見偵卷第27頁調查筆錄受詢問人欄，原審審原簡上字卷第25頁、第108頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知易服勞務之折算標準，以示警懲。

（四）末以被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑（見本院卷第25頁至第26頁），其因一時失慮致犯本案，犯後業已坦承犯罪，而告訴人表示不要求被告賠償，如被告願書寫悔過書，其同意法院斟酌給予被告緩刑之宣告等語，有原審法院公務電話紀錄在卷可參（見原審審原簡上字卷第65頁、第111頁），而被告就其本案犯行亦已書寫悔過書表達其悔意，有悔過書乙份在卷可參（見同上卷第115 頁），兼衡前述被告領有輕度身心障礙證明、為低收入戶等情，業據被告供述在卷，並有低收入戶及身心障礙證明附卷可憑（見同上卷第25頁、第108頁），為使其能有效回歸社會，本院認被告經此偵審程序及科刑之宣告，應知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑2 年，以啟自新。

五、沒收：

（一）按刑法第38條之1第1項前段規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」

同條第3項、第4項依序規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」

其中第3項之立法理由謂：「參酌反貪腐公約第三十一條第一項第a 款及巴勒摩公約、維也納公約均要求澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額。

另犯罪所得雖尚存在，惟因設定抵押權等原因而無沒收實益，或因附合財產非毀損不能分離或分離需費過鉅、混合財產不能識別或識別需費過鉅而不宜沒收時，則以追徵價額替代之，爰增訂第三項，以利實務運用，並符公平正義。」

此即替代價額之追徵。

同條第4項之立法理由則略以：「…（一）現行犯罪所得之物，若限於有體物，因範圍過窄，而無法剝奪犯罪所得以遏止犯罪誘因。

反貪腐公約第二條第d款、第e款、巴勒摩公約、維也納公約均指出犯罪所得係指因犯罪而直接或間接所得、所生之財物及利益，而財物及利益則不問物質抑或非物質、動產抑或不動產、有形抑或無形均應包括在內。

…爰參照德國刑法第七十三條第二項、日本刑法第十九條第一項第四款、日本組織犯罪處罰法第二條第三項、日本麻藥特例法第二條第四項，增訂第四項，明定犯罪所得包括其違法行為所得、其變得之物、財產上利益及其孳息均為沒收範圍。

…（二）本法所指財產上利益，包括積極利益及消極利益，積極利益如：占用他人房屋之使用利益、性招待利益等，變得之孳息則指利息、租金收入；

消極利益如：法定應建置設備而未建置所減省之費用等」。

（二）本件被告侵占告訴人所有之記名式學生悠遊卡後，將告訴人先前儲值於該卡461元中380元（95元+285元）恣意花用，其犯罪所得形式上雖為該張悠遊卡，惟該悠遊卡內儲值之部分金額亦被被告花用，而使該悠遊卡所含之價額減損，依上開修正法條及立法意旨，顯指宣告沒收時行為人犯罪所得之利得客體外觀雖仍存在，但於行為人違法取得後因事實上之減損（如物之受損）或法律所設定之負擔（如對善意第三人設定質權或抵押權）等原因，而致其價值低於行為人不法取得時之價值，此價值減少之差額亦屬上述替代價額，且屬一部不能沒收之情形，是除宣告沒收原利得客體外，就該差額亦應一併追徵，以貫徹澈底剝奪不法利得之立法目的，並與民法第182條第2項就不當得利惡意收領人返還利益範圍所採取之立場相呼應。

前開立法理由所提及之德國刑法第73條第2項（該條項已修正，但新法仍延用修正前條文之意旨），即包括上述替代價額之沒收，亦可作為上揭法條解釋之法理依據。

從而，就被告消費之380元部分，為被告犯罪所得，未扣案且無積極證據足認有刑法第38條之2第2項之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）扣案之悠遊卡學生證1 張，屬被告本案犯罪所得之物，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，且該沒收物既已扣案，即得直接原物沒收，而不生如不能執行或不宜執行沒收時，需追徵價額之問題，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第337條、第42條第3項、第74條第1項第1款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官林錦鴻提起公訴，檢察官陳國安提起上訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第337條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處一萬五千元以下罰金。