臺灣高等法院刑事-TPHM,109,原上易,14,20200528,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度原上易字第14號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 林艷文




李智源




上 一 人
指定辯護人 鄭諭麗律師（義務辯護律師）
被 告 林益有


張峻維



上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺北地方法院108年度原易字第1號，中華民國108年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第22003號、107年度偵字第27237號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告林艷文、李智源、林益有、張峻維等均明知不詳之人經營之「九州娛樂城」簽賭網站，係提供百家樂、老虎機等電子賭博程式或以國內、美國職業籃球、棒球或世界各大球類賽等項目作為簽賭下注之參考，屬不特定會員均可下注之網站，竟各基於賭博之接續犯意：㈠被告林艷文自民國105年間起，申請取得上開賭博網站帳號及密碼後登入該網站，下注把玩百家樂電子賭博遊戲程式，賠率1比1，或下注簽賭美國職業籃賽，賠率係由電腦精算設定。

林艷文以其申請之玉山銀行帳戶，以轉帳之方式至簽賭網站指定之彰化銀行商業銀行彰化分行（下稱彰化銀行）帳戶內儲值，以取得簽賭之權限，迄至106年6月19日止，其以電腦網際網路連結「九州娛樂城」簽賭網站把玩百家樂之電子賭博遊戲程式或下注簽賭美國職業籃賽，以此方法與該網站對賭；

㈡被告李智源自105年間起，以該賭博網站申請取得之帳號及密碼登入該網站，下注把玩吃角子老虎電子賭博遊戲程式，其賭法係以設定畫面會自己轉動，停格後得到相同圖案成一直線可獲得點數，賠率是由電腦設定，被告李智源以其申請之臺灣土地銀行信義分行（下稱土地銀行）帳戶，以轉帳方式至該簽賭網站指定之彰化銀行帳戶內儲值，以取得簽賭之權限，迄至106年2月28日止，其以電腦網際網路連結該簽賭網站把玩老虎機之電子賭博程式，以此方法與網站對賭；

㈢被告林益有自98年間起，以該賭博網站申請取得之帳號及密碼登入網站，下注把玩吃角子老虎電子賭博遊戲程式，其賭法與前述相同。

被告林益有以其申請之台北富邦銀行帳戶，以轉帳之方式至該簽賭網站指定之彰化銀行帳戶內儲值，以取得簽賭之權限，迄至106年2月24日止，其以電腦網際網路連結該簽賭網站把玩老虎機之電子賭博程式，以此方法與該網站對賭；

㈣被告張峻維自106年間起，以該賭博網站申請取得之帳號及密碼登入該網站下注簽賭，其賭法係以上述項目賽事之輸贏作為簽賭之標的，賭盤之賠率多寡，係依據不同賽事及不同之對戰組合，由電腦精算後，於賭博網站上開盤以供不特定賭客作為下賭之選擇。

被告張峻維以其阿姨即林秀英申請之中華郵政股份有限公司（下稱郵局）帳戶，以轉帳之方式至該簽賭網站指定之彰化銀行帳戶內儲值，以取得簽賭之權限，迄至106年5月26日止，其以電腦網際網路連結該簽賭網站，下注簽賭國內外之職業棒球各賽事，以此方法與網站及其餘不詳會員對賭。

因認被告林艷文、李智源、林益有、張峻維4人均涉犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。

拘束人身自由之保安處分，亦同。」

為罪刑法定主義之基本要求，刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。

惟擴張解釋則為罪刑法定主義所不禁止，乃屬正當之解釋方法。

擴張解釋係因法律規定文義過狹，不足表示立法真意，因而擴張法文之意義，以期正確適用。

此擴張須在文義可能之範圍內，即須在文義「預測可能性」的射程內，若內涵相同，或為內涵所能涵蓋，並不違背立法目的，始可為擴張解釋。

又關於賭博行為，刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。

但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」

為普通賭博罪。

刑法第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。

」為圖利賭博罪或聚眾賭博罪（按：上開修正前條文罰金部分，依刑法施行法第1條之1規定，其單位為新臺幣，並提高為30倍；

然刑法第266條、第268條之條文罰金刑部分已各修正為「處3萬元以下罰金」、「得併科9萬元以下罰金」，並於108年12月25日經總統公布，於同年月27日施行）。

而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣9千元以下罰鍰。

」則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。

以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。

刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。

而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。

至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。

依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。

所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。

以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。

電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。

透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。

惟如前所述，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。

所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；

所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。

是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。

於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。

對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（最高法院107年度台非字第174號判決意旨可資參照）。

三、公訴意旨認被告4人涉犯賭博罪嫌，無非係以被告等人於警詢及偵查中之供述、玉山商業銀行、臺灣土地銀行信義分行、中華郵政、台北富邦銀行帳戶客戶基本資料、交易明細表、賭博網站「九州娛樂城」所用之彰化銀行開戶資料暨存摺存款帳戶資料、賭博網站擷圖2張等為其主要論據。

經查：㈠被告林艷文自105年間起至106年6月19日止；

被告李智源自105年間起至106年2月28日止；

被告林益有自98年間起至106年2月24日止；

被告張峻維自106年間起至106年5月26日止，分別以手機或電腦設備連接網際網路，取得賭博網站「九州娛樂城」之帳號、密碼，透過被告等人用以匯款之玉山商業銀行帳號0000000000000號帳戶（被告林艷文所有）、臺灣土地銀行信義分行帳號000000000000號帳戶（被告李智源所有）、中華郵政帳號00000000000000號帳戶（開戶人為林秀英，由被告張峻維所使用）、台北富邦商業銀行帳號000000000000號帳戶（被告林益有所有），將賭金匯至賭博網站「九州娛樂城」所提供之彰化商業銀行帳號00000000000000號帳戶內，並登入該賭博網站，在該賭博網站賭玩百家樂、吃角子老虎等電子賭博遊戲及簽注美國職業籃球、棒球或世界各大球類等賽事項目，彩金則依該賭博網站所設定賠率計算，如賭贏，可依簽注金額獲取彩金，並將彩金分別匯入被告4人所提供之前開帳戶內，如賭輸，則所下注之金額全歸該賭博網站經營者所有等事實，業據被告等人於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見107年度偵字第22003號卷<下稱偵卷>第7至11頁、第25至30頁、第331至336頁，原審108年度原易字第1號卷一第41、83頁，本院卷第80至82頁、第140頁），復有玉山銀行集中作業部107年1月10日玉山個（存）字第1061215397號函及檢附開戶基本資料、交易明細表、臺灣土地銀行信義分行106年12月28日義存字第1065003762號函及開戶基本資料、交易明細表、中華郵政股份有限公司106年12月18日儲字第1060269568號函及開戶基本資料、交易明細表、台北富邦商業銀行股份有限公司106年12月15日北富銀集作字第1060005198號函及開戶基本資料、交易明細表、賭博網站擷圖2張、彰化商業銀行彰化分行106年8月8日彰彰字第10600207號函暨開戶基本資料、交易明細表（見偵卷第9至23頁、第41至45頁、第73至77頁、第85至89頁、第91至93頁、第107至285頁）在卷可參，此部分事實，固堪以認定。

㈡然被告等4人於賭博網站賭博時，並非透過與其他使用者得以觀看、共見共聞之方式為之，而係以手機或電腦設備連接網際網路登入帳號密碼後直接下注與「九州娛樂城」賭博網站業者對賭等情，業如前述。

是以，被告等人參與賭博既係以個人裝置設備連接網際網路至賭博網站，對於其他人而言，被告等人所操作賭博之虛擬空間，形同一封閉、隱密之場域，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，利用上開方式下注或簽賭，該簽注內容或活動並非他人可得知悉，不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，至多僅合於社會秩序維護法第84條行政處罰之要件，然並不符合刑法第266條第1項「在公共場所或公眾得出入之場所賭博」之要件，自不能依該條處以刑罰。

四、綜上所述，檢察官所舉之各項證據，僅足認被告4人有登入該賭博網站下注，並透過其等所有之金融帳戶與該賭博網站所使用之金融帳戶進行賭金匯款、結算之事實，然尚不足以認定被告等人有在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物之犯行。

此外，復查無其他積極證據足資認定被告等人確有檢察官所指刑法第266條第1項前段之賭博犯行。

既不能認定被告林艷文、李智源、林益有、張峻維犯罪，依法自應判決被告4人無罪。

五、原審經審理結果，亦為相同認定，而為被告4人無罪之諭知，並無不合。

㈠檢察官上訴意旨略以：被告4人係登入「九州娛樂城」網站賭博，而該網頁在網路蒐尋當中隨蒐隨見，可任意申請帳號並隨時登入，玩家間可交流，實際上係一人與無盡多數人之賭博，並非單純參與賭博者私下聯繫其他民眾無從知悉之情形，被告等人所連結賭博場所之「九州娛樂城」，自屬公眾得出入之場所，且被告等人均在該網站內進行賭博行為，僅行為方式隨時代演變有別而已，自不影響其等賭博犯罪之成立，則因時代變遷所增加之虛擬網路空間，本得包含於「公共場所」或「公眾得出入之場所」之一類，於法律解釋上並無擴張解釋或違背立法理由之情況。

再者，簽賭網站提供賭博之散播及影響性既廣且鉅，其非難程度，自不宜因科技之發達，造成參與賭博型態之變革而有異，否則不僅無法矯正社會風氣，亦會造成非法經營賭場之人，遁逃及隱匿於難以追查之虛擬網路空間中，賭博罪章之條文將形同具文。

原審判決認事用法既有違誤，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

㈡然查，進入該賭博網站雖無限制，一般人申請帳號密碼後即得登入該網站參與賭博，並可能有多數人同時間登入網站同時賭博之情形，然就每一個登入網站參與賭博之人而言，其係各自與架設該賭博網站之業者進行對賭，且係以手機或電腦設備連接網際網路至該賭博網站之方式，於封閉、隱密之虛擬空間場所進行下注或簽賭，其各自簽注內容或對賭活動並非其他人可得知悉，不具有公開性，其行為態樣已超出刑法第266條立法時所設想之狀況，已非「公共場所」、「公眾得出入之場所」此等法條文義之可預測範圍內所能涵蓋，基於罪刑法定主義及刑法處罰構成要件明確性之要求，仍不能逕認為構成刑法第266條第1項之賭博罪。

有鑑於此，刑法之主管機關法務部已於108年9月10日以法檢字第10804533510號公告周知預告修正「中華民國刑法第266條、第270條之1修正草案」，其修正草案總說明即謂：「鑑於科技發展日新月異，隨著電信及網路科技的發展，傳統賭博朝電信化、電子化順勢推進，賭博方式演變成不受地域及時間限制。

在國內電信設備、電子通訊及網路高度普及下，任何人只要擁有電信裝置、電腦及連網設備，均可輕易接觸賭博，易對社會治安及風氣形成負面影響，助長賭博歪風，進而造成更多人沉迷賭博，帶來諸多社會及家庭問題。

對於參與對賭當事人而言，贏得賭局之一方，其取得財物形同不勞而獲，倘若時日一久，恐養成心存僥倖而僅欲以此方式獲取財物，以致不事生產，敗壞社會風氣。

則本法對賭博行為之非難程度，自不宜僅因科技發展所致參與賭博方式變革而異。

惟司法實務見解就本法現行條文第266條之『公共場所』或『公眾得出入之場所』構成要件是否得以涵攝包括網路賭博之態樣互有齟齬，為符合罪刑法定主義構成要件明確性之要求，避免司法實務見解之歧異而造成處罰之漏洞，令有心人士遊走於法律處罰之灰色地帶，爰擬具本法第266條、第270條之1修正草案，以維護刑法所保護之公共秩序及善良風俗。

其修正要點如下：一、增訂以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方式參與賭博之刑事責任，並酌作刑度及條文結構之修正（修正條文第266條）...。」

等語，並將刑法第266條第2項修正為：「以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方式，參與他人意圖營利而供給賭博場所或聚眾之賭博者，亦同。」

，有法務部主管法規查詢系統查詢資料、中華民國刑法第266條、第270條之1修正草案總說明、修正草案條文對照表在卷可參（本院卷第109至114頁），足認現行刑法第266條第1項之規定，針對賭博網站賭博之行為，確存有規範不明確或規範不足之現象，於法律修正前，尚無法就本案網路賭博之行為科以刑事處罰。

檢察官上訴仍主張以網際網路連線方式在賭博網站進行賭博，本得包含於「公共場所」或「公眾得出入之場所」之概念，並非可採。

原審判決被告無罪，並無違誤，檢察官之上訴為無理由，應駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳鴻濤提起公訴，檢察官朱立豪提起上訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第九庭審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷
法 官 林庚棟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日