臺灣高等法院刑事-TPHM,109,原上易,19,20200506,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度原上易字第19號
上 訴 人
即 被 告 洪憲文
指定辯護人 謝明訓律師（義務辯護）
上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服臺灣新北地方法院109年度原易字第4號，中華民國109年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第620號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、洪憲文於民國108年12月26日某時許，在新北市○○區○○路0段000號之0附近某處，拾獲機車鑰匙1把，適見楊賢所有車牌號碼000－000號普通重型機車停放於該處，認有機可趁，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，持上開鑰匙啟動該機車電門竊取該機車得手，並騎乘該車離去。

嗣於108年12月29日上午4時42分許（起訴書、原判決均誤載為4時46分許），新北市政府警察局蘆洲分局（下稱蘆洲分局）德音派出所員警陳正偉、馮天佑因查緝贓車，在新北市○○區○○路00巷口埋伏，見洪憲文騎乘上開機車，陳正偉、馮天佑即上前表明警察身分要求洪憲文停車，洪憲文明知陳正偉、馮天佑均係執勤員警，為依據法令執行職務之公務員，竟基於妨害公務執行之犯意，駕車加速逃逸，並試圖衝撞陳正偉、馮天佑，陳正偉、馮天佑見狀即上前壓制洪憲文，洪憲文於警壓制過程中，反抗掙扎拉扯推打陳正偉、馮天佑，而對於依法執行職務之陳正偉、馮天佑施強暴，致陳正偉受有左側及右側膝蓋擦傷，馮天佑則受有右手肘擦傷等傷害（傷害部分均未據告訴）。

嗣經馮天佑電勤務指揮中心請求支援，經其他員警到場後始逮捕洪憲文，並起出上開機車。

二、案經楊賢訴由蘆洲分局報請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告洪憲文及辯護人於本院準備程序及審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第102至103、131頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均具有證據能力。

二、另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時對於該等證據亦均未爭執證據能力（見本院卷第102至103、131至132頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具證據能力。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由 上開事實，迭據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時自白不諱（見偵卷第51至56、171至172、193至197頁、聲羈字卷第41至44頁、原易字卷第53至56、97至117頁、本院卷第102、104、132、133頁；

被告於警詢及第1次偵訊時均僅坦認竊盜犯行部分），並經證人即告訴人楊賢於警詢（見偵卷第67至69頁）、證人陳正偉、馮天祐於原審（見原易字卷第107至109頁）證述在卷，且有職務報告、蘆洲分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、代保管單、密錄器檔案光碟譯文、淡水馬偕紀念醫院診斷證明書、失竊機車照片、員警陳正偉及馮天佑傷勢照片、監視器錄影畫面翻拍照片（見偵卷第77、83至86、89、91、99至117、119、121至139頁）等附卷可佐，復經新北地檢署檢察官於109年1月8日偵查時勘驗密錄器檔案光碟明確，有該日訊問筆錄存卷可查（見偵卷第195頁），是被告前開任意性自白應與事實相符，可以採信。

本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

參、法律適用

一、核被告所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪及第135條第1項妨害公務執行罪。

再刑法第135條之罪，屬妨害國家公務之執行，所侵害者為國家法益，而非個人法益，是被告對於公務員陳正偉、馮天佑依法執行職務時施強暴，為單純一罪。

二、被告所犯前開竊盜、妨害公務執行犯行，犯意個別、行為互殊，應分論併罰。

三、被告為累犯，所犯竊盜部分應予加重其刑，至於妨害公務執行部分則不予加重其刑

(一)按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。

裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。

為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨【錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明(一)】。

惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議決議參照）。

又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，須5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成累犯，刑法第47條第1項定有明文。

而所謂執行完畢，於符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，除其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢，不因嗣後就數罪定其應執行之刑而影響之前其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢之事實外，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題；

若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。

惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。

於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，始得認為與上開累犯之構成要件相符（最高法院106年度台非字第154號判決意旨參照）。

(二)查被告前(1)因竊盜、加重竊盜等案件，經原審法院以99年度易字第793號判決處有期徒刑5月（共5罪）、7月、4月（共3罪）、拘役20日、50日，應執行有期徒刑3年6月、拘役60日，嗣經上訴至本院以99年度上易字第3061號案件受理後，因撤回上訴而確定；

(2)因竊盜案件，經原審法院以99年簡字第9017號簡易判決處有期徒刑3月確定；

(3)因贓物案件，經原審法院以100年度簡字第152號簡易判決處有期徒刑2月確定；

(4)因竊盜案件，經原審法院以101年度易字第178號判決處有期徒刑2月、3月（共3罪），應執行有期徒刑8月確定。

上開4案件所處有期徒刑，嗣經原審法院以101年度聲字第1975號裁定應執行有期徒刑4年5月確定（下稱A群組），於102年7月25日因縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為103年6月12日）；

(5)因竊盜案件，經原審法院以103年度簡字第1529號簡易判決處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定；

(6)因竊盜案件，經原審法院以103年度原易字第31號判決處有期徒刑4月確定；

(7)因竊盜案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以104年度審易緝字第8號判決處有期徒刑7月確定；

(5)至(7)所示案件，嗣經士林地院以104年度聲字第815號裁定應執行有期徒刑1年4月確定（下稱B群組）；

前開假釋並遭撤銷而須執行殘刑10月18日（下稱A群組殘刑，徒刑期間為自104年1月7日起至104年12月4日止），再接續執行前開B群組有期徒刑1年4月部分（徒刑期間為自104年12月5日起至106年3月14日止）；

(8)因竊盜等案件，經原審法院以104年度原易字第3號判決處有期徒刑3月、5月，應執行有期徒刑7月確定；

(9)因竊盜案件，經原審法院以104年度原易字第33號判決處有期徒刑5月確定；

(10)因竊盜案件，經原審法院以104年度原易字第36號判決處有期徒刑4月確定；

(11)因竊盜、公共危險等案件，經原審法院以104年度原交簡字第190號簡易判決處有期徒刑2月（竊盜罪共2罪）、4月（竊盜罪）、4月（公共危險罪），應執行有期徒刑9月確定；

(12)因強制猥褻等案件，經原審法院以104年度原侵訴字第3號判決處有期徒刑8月、3月確定；

(13)因竊盜案件，經原審法院以104年度審簡字第1112號簡易判決處有期徒刑5月確定。

(8)至(13)所示案件，嗣經原審法院以105年度聲字第2476號裁定應執行有期徒刑3年3月確定（下稱C群組），並接續A群組殘刑及B群組有期徒刑後執行（徒刑期間為自106年3月15日起至109年6月14日止），於108年4月9日因縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為109年6月14日），有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第31至66頁）。

依上所述，被告A群組殘刑、B及C群組案件係接續分別執行，亦即此等案件均為分別獨立之犯行，揆諸前開說明，非屬數罪併罰並經裁定應執行之刑，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬，惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。

據上，被告本案犯行之犯罪時間既分別為108年12月26日、29日，其假釋時間為108年4月9日，而其所犯上開A群組殘刑已於104年12月4日執行完畢、B群組有期徒刑已於106年3月14日執行完畢，是被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上2罪，均為刑法第47條第1項所稱累犯。

(三)徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照）；

又法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。

經查：1.竊盜部分被告前有多次竊盜前科，構成累犯事由之犯罪亦有竊盜類型之犯罪，有本院被告前案紀錄表（見本院卷第31至66頁）在卷可稽，與本案竊盜犯行之罪名相同，顯見被告對於竊盜類型之犯罪確具有特別惡性；

參諸被告所犯B群組有期徒刑於106年3月14日執行完畢，其後執行C群組有期徒刑，甫於108年4月9日因縮短刑期假釋出監，本案犯罪時間距離其出監日期未久，足見其前罪之徒刑執行不足以發揮警告作用，並無成效，對刑罰反應力顯然薄弱，就竊盜部分適用累犯規定加重其刑，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。

2.妨害公務執行部分被告前開構成累犯事由之竊盜等案件與本案妨害公務犯行之罪名、罪質不同，犯罪手段、動機顯屬有別，且其之前判決確定並執行完畢之案件均為竊盜、加重竊盜、贓物案件，未曾因妨害公務案件經法院判處罪刑，難認其對於本案妨害公務犯行具有特別惡性或刑罰反應力薄弱之情，本院認為於妨害公務罪之法定刑度範圍內，審酌犯罪情節、各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔之罪責，尚無加重法定本刑之必要，揆諸上開解釋意旨，爰就被告所犯妨害公務部分不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。

四、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。

又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。

蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。

經本院審酌被告竊盜、妨害公務執行之手段、情節，不僅侵害告訴人之財產法益，亦已危害社會治安，且妨害國家公權力之執行，客觀上殊難認有何特殊原因或堅強事由，足以引起一般人同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，不符刑法第59條規定，自無該條規定適用，辯護人稱被告經濟狀況不好，更生人不好找工作，偷機車是為了想要找工作，被告母親身體狀況欠佳，被告不得已方鋌而走險，情堪可憫，請酌減其刑云云（見本院卷第102、134至135頁），自無可採。

肆、駁回上訴之理由

一、原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引刑法第320條第1項、第135條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1等規定，審酌被告前已有多次竊盜前科紀錄，竟又再犯本案，顯未知悔改警惕，又其視國家法治於無物，騎車對現場埋伏執勤之員警衝撞，輕蔑國家公權力之執行，所為甚屬不該，本不宜輕縱之，惟念及被告犯後尚知及時坦認犯行，態度非劣，兼衡酌其犯罪之動機、目的與情節、國中畢業之教育程度、未婚之生活與經濟狀況等一切情狀，就其所犯前開竊盜、妨害公務執行犯行，分別量處有期徒刑3月、2月，並均諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日之易科罰金折算標準，且定其應執行有期徒刑4月，併諭知如易科罰金，以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。

且說明(1)被告所竊機車1部，業經查獲並發還予告訴人，業經證人馮天祐到庭證述明確（見原易字卷第109頁），爰不諭知沒收；

(2)至扣案鑰匙1把，為被告路邊拾得，非被告所有之物，亦不諭知沒收。

經核原審認事用法並無違誤，量刑及定應執行刑亦無不當，原判決應予維持。

二、被告上訴無理由按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。

查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，予以綜合考量，已在法定刑內科處其刑，並未失之過重，尚屬妥適，業如前述，是被告以其已坦承犯行，改過自省，並向員警陳正偉、馮天佑道歉求得原諒，請念其法律知識不足，已深表悔悟、反省，原審量刑過重，請從輕量刑云云為由提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾開源提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 109 年 5 月 6 日

附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第135條
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前2項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。