臺灣高等法院刑事-TPHM,109,原上訴,173,20210413,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度原上訴字第173號
上 訴 人
即 被 告 曾榮偉
選任辯護人 劉世興律師
上 訴 人
即 被 告 林嘉樂
選任辯護人 李柏杉律師
劉鑫成律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度原訴字第56號，中華民國109年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第31471號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

曾榮偉共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。

林嘉樂共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。

未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收，於全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

曾榮偉扣案之IPHONE 6S 行動電話壹支（IMEI：00000000000000號，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

林嘉樂未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、曾榮偉、林嘉樂與蔣政均、丁鈞宏（蔣政均、丁鈞宏未據起訴）於民國107年6月間，以址設桃園市○○區○○段00000000地號之龍聖府為販毒據點，曾榮偉、林嘉樂分別與蔣政均、丁鈞宏輪流接聽行動電話門號0000000000號之販毒公線，並與購毒者談妥毒品交易事宜後，攜帶毒品前往指定地點進行毒品交易，分別為下列犯行：

㈠、曾榮偉明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，非經許可不得販賣，與蔣政均共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於107年6月17日上午10時3分至10時38分許間，以上開販毒公線及0000000000門號接聽游力嘉以行動電話門號0000000000號撥打欲購買第三級毒品之來電後，旋前往桃園市○○區○○路000之0號附近，以新臺幣（下同）1,000元之價格販賣俗稱「喵喵」之摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包2包予游力嘉。

俟交易成功後，曾榮偉即自行抽取200元為報酬，再將其餘販毒價款交予蔣政均。

㈡、林嘉樂明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，非經許可不得販賣，與丁鈞宏共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於107年6月27日下午3時41分至4時34分許間，以上開販毒公線接聽游力嘉以其同上門號撥打欲購買第三級毒品之來電後，旋前往桃園市大溪區某麥當勞速食店附近，以2,000元之價格販賣1克之第三級毒品愷他命予游力嘉。

俟交易成功後，林嘉樂即自行抽取200元為報酬，再而將其餘販毒價款交予丁鈞宏。

二、嗣經警於107年11月13日下午1時許、晚上10時35分許，在上址龍聖府分別拘獲曾榮偉及林嘉樂，並自曾榮偉處扣得IPHONE6S行動電話1支（IMEI：00000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）；

自林嘉樂處扣得愷他命6包（驗餘淨重共計5.0075公克），而悉上情。

三、案經海洋委員會海巡署偵防分署桃園查緝隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判期日提示並告以要旨後，檢察官、上訴人即被告曾榮偉、林嘉樂及其等辯護人均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前亦未有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。

二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。

貳、實體部分：：

一、上開犯罪事實，業據被告二人於本院審理時坦承不諱，並查：

㈠、事實欄一、㈠即被告曾榮偉部分：此部分事實，亦據被告曾榮偉於警詢及偵查時供承不諱（見偵字第31471號〈下稱偵字卷〉第13頁、第185頁反面），核與證人游力嘉於警詢及偵查之證述相符（見偵字卷第61至65頁、第178頁正反面），並有通訊監察譯文1份附卷可稽（見偵字卷第66頁），復有被告曾榮偉持與證人游力嘉聯繫之IPHONE6S行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可證，足認被告曾榮偉上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。

㈡、事實欄一、㈡即被告林嘉樂部分：此部分事實，亦據被告林嘉樂於偵查中坦承不諱（見偵字卷第181頁反面至第182頁），核與證人游力嘉於警詢及偵查之證述相符（見偵字卷第64至65頁、第178頁反面）。

又被告林嘉樂為警查獲時，同時遭扣得6包愷他命，有海洋委員會海巡署偵防分署桃園查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品照片及交通部民用航空局航空醫務中心107年11月26日航藥鑑字第1076884號毒品鑑定書在卷可佐（見偵字卷第75至77、82至83、208頁），且除上開補強證據外，另有被告林嘉樂與證人游力嘉交易之現場照片附卷可稽（見偵字卷第91頁），足認被告林嘉樂前揭任意性自白確與事實相符，堪予採信。

㈢、綜上事證明確，被告二人販賣第三級毒品犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告為本案犯行後，毒品危害防制條例4條、第17條第2項規定於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日開始施行，與本案相關部分，說明如下：⒈毒品危害防制條例第4條第3項規定部分：修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第3項所規定罪刑部分，其中得併科罰金刑上限自700萬元提高至1,000萬元，相較後修正前之規定顯然較有利於行為人。

⒉毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定部分：修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。

⒊經綜合比較後，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之上開規定。

㈡、核被告二人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告曾榮偉、林嘉樂就上開犯行，分別與蔣政均、丁鈞宏有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。

㈢、刑之減輕事由：⒈修正前毒品危害防制條例第17條第2項：按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。

從而只須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。

被告二人於偵查中及本院審理時，均自白犯行，業如前述，各應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒉刑法第59條適用之說明：⑴按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

⑵查被告二人所犯上開販賣第三級毒品犯行，固值非難，惟衡以其等單次販賣毒品之數量非多，各次販賣對價僅為1,000元、2,000元，且獲得報酬為200元，實未獲取重大利益，與販賣毒品謀取鉅額獲利或查獲大量毒品之情形有別，販賣對象亦僅為游力嘉1人，尚非大盤中盤大量散布販賣之情形。

衡酌上述各情，認被告二人所犯之罪，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，仍有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般人之同情，爰分別依刑法第59條規定各酌減其刑，並各再遞減之。

三、撤銷改判之理由：

㈠、原審認被告二人所涉犯行事證明確，予以論罪科刑，固年無見。

惟查：⒈被告二人所犯上開犯行，於偵查及本院審理時業已坦認犯行，而有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，原審未適用前開規定，即有未洽。

⒉被告二人上訴請求從輕量刑，且被告所為販賣第三級毒品犯行，均有刑法第59條規定之適用，審未予審酌而為科刑，自有違誤。

被告上訴指摘於此，為有理由。

是原判決既有上開違誤可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。

㈡、爰審酌被告二人不思依循正軌賺取金錢，明知毒品具有高度成癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序至鉅，仍恣意販售營利，法治觀念薄弱，行為偏差，應嚴予非難，惟兼衡被告二人素行尚可，並考量其等犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、販賣毒品之數量及所得尚屬有限，犯後坦承犯行等情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。

㈢、緩刑之宣告：被告二人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，其因年輕識淺，思慮難免欠周，未能體察其行為之嚴重性，致罹刑典，犯後已坦承犯行，反躬自省，經此偵查、審判及刑罰宣告之教訓，應知所警惕，且被告年紀尚輕，心性未定，復斟酌自由刑本有中斷被告原本生活，產生標籤效果等不利復歸社會之流弊，倘令其入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，對於初犯者，若輕易施以該中期自由刑，將使其喪失對拘禁之恐懼，減弱其自尊心；

且執行機構設施、人力有限，難以對受刑人全面達到教化之效果，因此似此中期自由刑既無益於改善受刑人惡性，又無威嚇之效果，基此本院認被告經此偵、審程序及科刑宣告之教訓後，當能知所警惕，本院認其宣告之刑均以暫不執行為適當，各爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併諭知緩刑5年為適。

復為使被告謹記教訓，提昇其法治觀念，避免再罹刑章，再衡酌被告之生活工作環境、犯罪之危害性、犯後態度、刑法目的及比例原則後，並依第74條第2項第5款之規定，諭知被告應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務，且依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期內付保護管束，俾觀護人得觀其表現及暫不執行刑罰之成效，惕勵自新。

此外，倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。

㈣、沒收：⒈扣案之IPHONE6S行動電話1支（IMEI：00000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張），為被告曾榮偉供事實欄一、㈠犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

未扣案不詳廠牌之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告二人供上開犯行所用之物，雖未據扣案，亦應依上開法條規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，於全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

經查，被告曾榮偉於原審審理時供稱：「我賣2包咖啡包給游力嘉收取的1,000元，自己抽200元，其他的交給蔣政均。」

等語（見原審卷第136頁）；

被告林嘉樂於警詢時亦供稱：「販賣所得2,000元我抽200元，其他的錢給丁鈞宏。」

等語（見偵字卷第45頁），是被告二人因上開犯行各獲有犯罪所得200元，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊扣案之黃色結晶6包（驗餘淨重共計5.0075公克）經鑑定後檢出愷他命成分等情，有上開交通部民用航空局航空醫務中心107年11月26日航藥鑑字第1076884號毒品鑑定書1份附卷可稽，固屬違禁物，本應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，然該愷他命6包業經檢察官函請桃園市政府警察局刑事警察大隊沒入銷毀乙情，有臺灣桃園地方檢察署109年5月15日桃檢俊正107偵31471字第1099048976號函（稿）1份在卷可查（見偵字卷第259頁），是該等毒品既已不存在，爰不為沒收之諭知。

至另自被告林嘉樂處扣得之包裝袋10包、戶口名簿1張、捲菸器1個、電子磅秤1個、IPHONE6SPLUS行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、HTC行動電話1支（IMEI：000000000000000）、SONY行動電話1支（IMEI：000000000000000），並無證據證明與本案犯行有關，是亦不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款判決如主文。

本案經檢察官廖晟哲提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 4 月 13 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 古瑞君
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江珮菱
中 華 民 國 110 年 4 月 13 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。