臺灣高等法院刑事-TPHM,109,原上訴,39,20200513,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度原上訴字第39號
上 訴 人
即 被 告 江秀蓮



（現於法務部○○○○○○○○○執行中）
選任辯護人 林秉彜律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審原訴字第93號、第94號，中華民國108年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第7753號、第18322號、107年度毒偵字第1906號、第4535號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、江秀蓮前於民國105 年間因施用第2 級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以105 年毒聲字第363 號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣桃園地方法院以105 年度毒聲字第664 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因強制戒治成效評定合格，於106年4 月13日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以106 年度戒毒偵字第28號為不起訴處分確定。

又於106 年間因施用第2 級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以106 年度桃原簡字第91號判決判處有期徒刑3 月確定，於107 年4 月3 日易科罰金執行完畢（於本案不構成累犯）。

二、江秀蓮知悉甲基安非他命、氟甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第2級毒品，不得販賣、持有，竟先於某不詳時間、地點，向某不詳之人，以10餘萬之價格購入重量不詳之第2 級毒品甲基安非他命及第2 級毒品氟甲基安非他命3 包（無證據證明純質淨重已達20公克以上）而持有之；

復於107 年2 月間某日，在桃園市桃園區大業路某處，向真實姓名年籍不詳自稱「阿傑」之成年男子，以18萬元之價格，購入7 台兩之甲基安非他命而持有之。

嗣江秀蓮因持有之甲基安非他命量多，基於意圖販賣而持有第2 級毒品之犯意，伺機欲轉賣甲基安非他命予不特定人牟利而持有上開甲基安非他命。

嗣為警持臺灣桃園地方法院搜索票至其桃園市○○區○○街000 ○0 號5 樓居處執行搜索，當場扣得海洛因9 包（總驗餘淨重11.24 公克，總純質淨重5.34公克）、甲基安非他命23包（推估驗前總純質淨重約339.07公克）、氟甲基安非他命3 包（推估驗前總純質淨重83.33 公克）、葡萄糖3 包、吸食器1 組、玻璃球1 個、電子磅秤1 台、分裝袋2 包、玻璃球1 包、電子遊戲機2 台（含IC板共2 片）、機台說明書2 張，及機臺內之10元硬幣5,080元、10元，及房間內供人兌換投幣把玩該機臺之10元硬幣9,500 元（除意圖販賣而持有第二級毒品罪外，其餘部分業經被告撤回上訴而告確定）。

三、案經桃園市政府警察局八德分局、臺北市政府警察局大安分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人在原審準備程序及審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院審酌該等言詞陳述作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；

又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4 反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上開事實二部分，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，並有臺灣桃園地方法院107 年度聲搜字第180 號卷宗影本（含搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品清單）、法務部調查局107 年4 月13日調科壹字第10723009000 號濫用藥物實驗室鑑定書、查獲警員之職務報告、桃園市政府警察局八德分局108 年6 月6 日德警分刑字第1080013645號函暨檢附職務報告、桃園市政府警察局八德分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體紀錄表、內政部刑事警察局107年5 月3 日刑鑑字第1070023728號鑑定書各1 份、查獲現場暨扣案物照片30張在卷可稽，並有甲基安非他命23包（推估驗前總純質淨重約339.07公克，原審誤載為24包應予更正）、氟甲基安非他命3 包（推估驗前總純質淨重83.33 公克）、電子磅秤1 台、分裝袋2 包扣案可佐。

堪認被告之自白均與事實相符而可採信，是本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第2 級毒品罪。

被告先後購入2 次甲基安非他命（含氟甲基安非他命）後，持有甲基安非他命純質淨重20公克以上及氟甲基安非他命之低度行為，均應為其後之意圖販賣而持有第2 級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

公訴意旨雖認被告就事實二之犯行僅該當毒品危害防制條例第11條第4項之持有第2 級毒品純質淨重20公克以上罪，惟此部分起訴之社會基本事實相同，復經原審於審理時當庭諭知被告所涉罪名，對於被告之防禦權行使已有所保障，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

(二)本案不適用自首：按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

經查：上開事實二部分，係員警持臺灣桃園地方法院核發之搜索票前往其居處執行搜索，並查扣上揭甲基安非他命等物，有臺灣桃園地方法院107 年聲搜字180 號搜索票、搜索扣押筆錄等在卷可參。

是被告並未於職司犯罪偵查之機關、公務員發覺本案犯行前坦承本案犯行，是難認本案合於刑法第62條前段自首減刑要件。

(三)本案不符毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由：按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典；

又所謂查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證具體且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。

是被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據價值而無從確實查獲者，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院107 年度台上字第4280號判決意旨參考）。

經查：被告雖於警詢時供陳本案之毒品上游為呂○德、綽號「阿傑」之人等語，惟警方未因此查獲呂○德、「阿傑」，以及毒品來源之其他正犯、共犯或相關事證，有桃園市政府警察局八德分局108 年6 月6 日德警分刑字第1080013645號函暨職務報告在卷可參，依上開說明，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

(四)事實二之犯行符合毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由：1.按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。

又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。

2.查被告於偵訊、原審及本院審理中均坦認有如事實二所示意圖販賣而持有第2 級毒品之犯行，已如前述，是被告既於偵查及審判中均自白該部分犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

至被告雖曾一度於原審審理中否認意圖販賣而持有第2 級毒品之犯行，惟徵諸前揭說明，仍不影響被告此部分犯行，有上開減刑規範之適用，併此敘明。

(五)被告之辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，參以被告有多次施用毒品前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，被告對此情節自不能諉為不知，其卻漠視法令規定，本件被告所為意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，對於國人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，危害社會治安不可謂為輕微，被告之犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般人同情，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害，嚇阻販賣毒品行為之刑事政策。

況意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定刑固為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，被告尚得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（業如前述），亦難認有何情輕法重之情事，無從依刑法第59條減輕其刑。

三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第5條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第38條第2項前段之規定，並審酌被告前因施用毒品案件經處遇及刑事追訴，復施用毒品犯行經判處罪刑確定，此有本院前案紀錄表為據，詎仍不知省惕，未能記取教訓，再犯本案意圖販賣而持有第2 級毒品罪，無視國家嚴格杜絕毒品犯罪之禁令，於持有逾量第2 級毒品後，竟為牟利而萌伺機販售與不特定人之意，雖其於著手實行販賣之行為前即遭檢警機關予以查獲，然仍有大量毒品流通於市面之高度危險，如均售出，對我國社會及國人身體健康勢必產生嚴重之危害，所為應予非難，暨考量被告犯後坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、生活狀況及素行等一切情狀，量處有期徒刑3年，並說明沒收於後，核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨認量刑過重云云，為無理由，其上訴應予駁回。

四、沒收：

(一)扣案甲基安非他命23包（推估驗前總純質淨重約339.07公克，原審誤載為24包應予更正）、氟甲基安非他命3 包（推估驗前總純質淨重83.33公克）經鑑驗結果確含有第2 級毒品甲基安非他命成分，係被告因意圖販賣而持有之毒品，應與無法析離成分之包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

至取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，均無庸另為沒收銷燬之宣告。

(二)扣案電子磅秤1 台、分裝袋2 包，均為被告所有，並供被告該犯行所用，均應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。