臺灣高等法院刑事-TPHM,109,原上訴,45,20200528,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度原上訴字第45號
上 訴 人
即 被 告 邱金龍



選任辯護人 羅婉婷法扶律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度審原訴字第13號，中華民國109年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第1583號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、邱金龍前於民國96年間，因施用毒品案件，經依臺灣士林地方法院裁定執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年1月8日釋放出所，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以96年度毒偵字第1753號為不起訴處分確定；

又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之99年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院分別以99年度審簡字第1115號、99年度審訴字第700號、100年度審訴字第168 號判決處有期徒刑六月、五月、七月、三月、四月、八月確定，經臺灣臺北地方法院以100 年度訴緝字第72號判決處有期徒刑四月、八月確定，上開八罪經臺灣臺北地方法院以100 年度聲字第2318號裁定定應執行有期徒刑二年十月確定，復於100 年間因施用毒品及竊盜案件，經臺灣士林地方法院分別以100 年度審訴字第118 號、100 年度審訴字第463 號判決處有期徒刑八月、四月、十月、六月確定，及經臺灣基隆地方法院以100 年度易字第243 號判決處有期徒刑10月確定，上開5 罪經臺灣士林地方法院以100 年度聲字第1876號裁定定應執行有期徒刑二年十月確定，上開2部分接續執行，並於104 年4 月21日縮短刑期假釋並付保護管束，於105 年12月4 日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。

詎猶未戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108 年7 月20日上午10時許，在新北市汐止區伯爵山莊附近加油站廁所內，以將海洛因置入針筒內加水稀釋後注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於108 年7 月20日下午3 時10分許，經警在新北市汐止區長江街實施路檢時，扣得針筒（含有第一級毒品海洛因成分，量微無法析離秤重）1 支而查獲，復經其同意採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應，始知悉上情。

二、案經新北市政府警察局汐止分局移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。

本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均不爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上述犯罪事實，業據上訴人即被告邱金龍於警詢、偵查、原審及本院審理時均供認不諱，又被告為警採尿送驗結果，呈嗎啡之陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、台灣檢驗科技股份有限公司108 年8 月2 日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：M0000000號）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：M0000000號）各1份在卷可憑，並有注射針筒1支扣案可佐，又扣案之注射針筒經送驗結果，檢出有海洛因成分，亦有新北市政府警察局汐止分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院108年10月14日毒品成分鑑定書各1份在卷可據，足證被告之自白與與事實相符。

本案事證明確，被告施用海洛因之犯行堪以認定。

二、論罪科刑：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告持有第一級毒品海洛因後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告有犯罪事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，惟本院考量施用毒品係屬成癮性的病患型犯罪，並無特別惡性，或係因對刑罰反應力薄弱而有加重刑度之必要，並參考司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，認無依累犯規定加重其刑之適用。

㈢被告騎乘機車為警攔查時，主動取出置於短褲口袋內之殘留海洛因針筒交付予警扣押，並於警詢時供承同日施用第一級毒品海洛因犯行，有其警詢筆錄在卷可稽，符合自首之要件，依刑法第62條前段規定減輕其刑。

三、沒收說明：扣案之注射針筒1 支，經送驗檢出有海洛因成分，既含有第一級毒品，而該毒品難與針筒析離，則連同針筒依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併予宣告沒收銷燬。

四、維持原判決及駁回上訴之理由：本院審理結果，認原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第62條前段之規定，以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀，於判決內詳述其理由（見原判決第2頁第11行至第18行），判決：邱金龍施用第一級毒品，處有期徒刑玖月；

扣案殘留海洛因之注射針筒壹支沒收銷燬。

核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。

被告以原審量刑過重提起上訴，然按量刑之輕重，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義。

被告犯施用第一級毒品罪，其法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，被告有多次施用第一級、第二級毒品之犯罪紀錄，詳見犯罪事實欄所載，其猶不知悔改，再犯施用第一級毒品罪，原審依自首減輕後，量處有期徒刑九月，符合罪刑相當原則，尚無量刑過重情形。

是被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許祥珍到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。