臺灣高等法院刑事-TPHM,109,原交上易,4,20200505,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度原交上易字第4號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 古清文




(現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中)
指定辯護人 本院公設辯護人 郭書益
上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴緝字第72號，中華民國108年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度調偵字第1663號、107年度偵字第7225號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

古清文結夥三人以上、攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑柒月；

又吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上而駕駛動力交通工具，累犯，處有期徒刑捌月。

應執行有期徒刑壹年。

事 實

一、古清文與妻張慧娟及友人宗文芳（後2人所犯加重竊盜部分，業經原審各判處有期徒刑6月確定）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，未經雇主黃珍妮之同意，於民國107年2月27日上午8時22分許，在桃園市○○區○○路0段0000號前，見黃珍妮所有車牌號碼00-0000號自用小貨車之車窗無法關閉，由張慧娟及宗文芳把風，古清文則將手伸入車窗開啟車門，再持自車內拾得，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，可供兇器使用之螺絲起子1支（未扣案）破壞電門後發動該小貨車，搭載張慧娟、宗文芳離去，而竊得該車。

二、古清文於107年3月1日凌晨2時至凌晨3時許，在桃園市平鎮區東豐路某友人住處飲用酒類後，已不能安全駕駛動力交通工具，竟仍駕駛前揭竊得之自用小貨車上路。

嗣於同日上午11時30分許，行經桃園市○鎮區○○路000號前，不慎擦撞莊正平、陳怡甄、阮惠玲等人停放路旁之車牌號碼0000-00號、ABQ-3872號、0136-NT號自用小客車（無人受傷）。

經警據報到場處理，於同日上午11時45分許測得其吐氣所含酒精濃度達每公升1.11毫克。

三、案經黃珍妮訴由桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與檢察官之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，而依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定本案進行簡式審判程序，且依同法第273條之2及第159條第2項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，核無不合。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 上開事實，業據被告古清文於警、偵訊、原審及本院審理時均供承不諱，核與證人即原審共同被告張慧娟、宗文芳、告訴人黃珍妮、證人莊正平、陳怡甄、阮惠玲分別於警詢、檢察官訊問之證述情節大致相符，並有桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單、桃園市政府警察局平鎮分局平鎮派出所道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、桃園市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、調查報告表㈡、失車-案件基本資料詳細畫面報表、桃園市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表、車牌號碼0000-00號行照影本、莊正平駕照影本、阮惠玲汽車駕照影本、查獲及現場車損照片等在卷足憑，足認被告前開任意性自白與事實相符。

本案事證明確，被告犯行堪以認定。

三、論罪： ㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查本案被告行為後，刑法第321條第1項之竊盜罪，業於108年5月29日修正，並於同年5月31日施行，將修正前規定「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。」

修改為「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。」

經比較新舊法結果，以修正前規定對被告較為有利，自應適用修正前刑法第321條第1項第3款、第4款規定論處。

又被告為公共危險犯行後，刑法第185條之3雖於108年6月19日修正，然該次修正僅單純新增第3項「曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於5年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；

致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑」規定，同條第1項之罪並未修正，自無庸比較新舊法。

㈡按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。

縱非被告所攜往，而在現場取得者，亦同。

查被告與張慧娟、宗文芳3人，係利用車內之螺絲起子1支竊取前開自用小貨車，該螺絲起子雖未扣案，惟由共同被告古清文持以破壞電門以觀，堪認該螺絲起子質地甚為堅硬，自可以此擊、刺，而加害人之生命、身體，客觀上即具有危險性，自屬兇器無疑。

㈢核被告就事實欄一所為，係犯修正前刑法第321條第1項第4款、第3款之結夥三人以上、攜帶兇器竊盜罪；

就犯罪事實欄二所為，則係犯刑法第185條之3第1項第1款之吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪。

公訴意旨就加重竊盜犯行，漏未論及刑法第321條第1項第3款之加重要件，然因基本社會事實相同，且僅屬增列加重要件，故為起訴效力所及，本院自得審理，無庸變更起訴法條。

㈣被告與張慧娟、宗文芳間，就竊盜犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈤被告所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥被告前於106年間因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以106年度桃原交簡字第409號判決處有期徒刑4月，併科罰金新臺幣（下同）3萬元確定，有期徒刑部分於107年9月30日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯。

惟經本院審酌被告前案多次所犯公共危險罪與本案事實欄一之結夥三人、攜帶兇器竊盜犯行之罪質不同，犯罪情節、動機、目的、手段均有異，尚難認其本件犯行有特別惡性或刑罰反應力薄弱之情形，本院審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認無庸依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，始符合罪刑相當原則及比例原則（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。

另審酌被告自98年起已曾多次觸犯刑法第185條之3公共危險罪案件，先後經法院判處拘役35日、55日、及上述有期徒刑4月，併科罰金3萬元確定並執行完畢，竟再犯本罪，足認被告就所犯公共危險部分，有特別惡性且對刑罰反應力薄弱，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原判決撤銷改判之理由：㈠原審認被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。

惟按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。

此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，惟法院行使此項職權時，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。

若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。

就竊盜罪部分，刑法第321條第1項第3款、第4款之法定刑最輕本刑為有期徒刑6月，而被告見他人自用小貨車車窗無法關閉，竟以上開方式竊取他人小貨車，破壞社會秩序及他人財產安全，且犯後經警方查獲時，未即坦承犯行，反先稱係妻子張慧娟向告訴人所借，後改稱張慧娟持十字螺絲起子破壞鎖頭後發動車輛離去（偵字卷第9頁），未能勇於認錯，耗費司法資源。

且被告復未賠償告訴人損失，業據告訴人陳明（本院卷第85頁），犯後態度難謂良好，原審量處法定刑之最低刑，難認罪刑相當。

又公共危險罪部分，被告前有酒後駕車之公共危險案件，業據前述，本次再犯公共危險罪，其呼氣酒精濃度高達每公升1.11毫克，已達泥醉程度，且擦撞他人車輛，顯見對用路人生命安全具有高度之危害風險，原審就被告有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以1千元折算1日，亦嫌過輕。

檢察官以原審量刑過輕提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰審酌被告不思以正當管道獲取財物，與張慧娟及宗文芳共同竊取告訴人之自用小貨車，不尊重告訴人之財產權，且前有多次公共危險前科，猶不知警惕，罔顧酒後駕車對道路交通安全及社會利益產生之危害，再次酒後駕車並撞及他人車輛，造成實害，復未賠償告訴人車損，兼衡其自陳國中肄業之智識程度，經濟狀況勉持及犯罪後終究供認犯行之態度等一切情狀，分別就竊盜罪及公共危險罪，量處主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。

五、被告前揭持以行竊之螺絲起子1支，係被告自告訴人之自用小貨車內取用，非屬被告所有。

又所竊得自用小貨車亦經告訴人領回，有贓物認領保管單可考，足認該車已實際發還告訴人，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第321條第1項第3款、第4款，刑法第2條第1項前段、第28條、第185條之3第1款、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官洪鈺勛提起公訴，檢察官陳建勳提起上訴，檢察官林黛利到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 5 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 戴嘉清
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林蔚菁
中 華 民 國 109 年 5 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條(修正前)
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第185條之3
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處 2 年以下有期徒刑，得併科 20 萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度 達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不 能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
因而致人於死者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑；
致重傷者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第 54 條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於五年內再犯第 1 項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑；
致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。