臺灣高等法院刑事-TPHM,109,聲,1944,20200526,1

臺灣高等法院刑事裁定
109年度聲字第1944號
聲 請 人 臺灣高等檢察署檢察官
受 刑 人 施仁貿




上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署109年度執聲字第858號），本院裁定如下：

主 文

施仁貿因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑參年壹月。

理 由

一、聲請意旨（略以）：受刑人施仁貿因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款、第50條第1項第1款、第2項規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：（一）得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

（二）得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

（三）得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

（四）得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；

數罪併罰有二裁判以上者，應依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。

從而，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。

三、另按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。

依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；

而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。

法院為裁判時，二者均不得有所踰越。

在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前述外部性界限及內部性界限之拘束，最高法院80年台非字第473號著有判例足資參照，本院同此見解。

據此，相較「宣告刑」之加重，立法者認為「執行刑」之加重對於被告的不利益結果，更是直接而明顯，從而於民國103年6月4日修正公布刑事訴訟法第370條，關於不利益變更禁止原則之規定，特別增列第2項規定，明定由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，其所稱「刑」，指「宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」，以杜以往司法實務將之限縮於宣告刑，而不及於執行刑之爭議（本條項施行後，最高法院因而始於103年9月2日以最高法院103年度第14次刑事庭會議（三），決議同院67年1月10日67年度第一次刑事庭庭推總會議決議（一），因不合時宜，不再供參考）；

此外，同條第3項更明定此不利益變更禁止原則，「於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」之準用規定。

以立法明定之方式，一舉解決最高法院以往實務，對於不利益變更禁止原則的限縮適用，並強化上述對於法院在定其應執行之刑案件中，所應受到的外部性及內部性界限之裁量權限制。

四、又按一人犯數罪，除如前述之在同一個案件內為判決外，亦有各別繫屬分別受裁判並先後確定，且符合數罪併罰之情形，後者倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，但依刑事訴訟法第477條第1項規定，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，應否同受「前定之執行刑」之拘束，本次修正條文對此並未規定。

本院以為，參酌立法者提案增訂刑事訴訟法第370條第2項、第3項之緣由經過，此應屬立法疏漏，而非立法者之有意省略。

鑑於數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，本含有恤刑之性質，故於分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑者，本於同為定刑裁定應為相同處理之原則，法院於裁定定應執行之刑時，自仍應有「不利益變更禁止原則」法理之考量；

亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。

最高法院因而認為，分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，而於103年9月2日以最高法院103年度第14次刑事庭會議（二），決議以往行之多年的59年台抗字第367號判例要旨（雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑），已不合時宜，不再援用。

從而，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，如較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和者，即屬違背法令，不惟得作為抗告之理由，亦得以之作為非常上訴之理由。

五、查受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，分別經先後判處如附表所示之刑（詳如附表所示），均經分別確定在案，有卷附各該判決、本院被告前案紀錄表可查。

如附表編號1至3所示數罪，兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，合於刑法第50條第1項但書第1款之情，受刑人已依同條第2項規定，請求檢察官聲請定應執行刑，有臺灣臺北地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表附卷可證（參見本院卷第9頁），檢察官據此聲請最後事實審之本院定其應執行之刑，本院審核認聲請合法正當，又如附表編號2、3所列之罪刑，曾經定應執行刑3年（其中如附表編號3所示罪刑，共4罪），本院以此為基礎，另與如附表編號1所列之罪刑，定應執行之刑，以符上述內部性界限之意旨。

六、末按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（參照司法院大法官釋字第144號、第679號解釋意旨）。

是本件受刑人所犯如附表編號1所示之罪刑，固得易科罰金，惟因與附表編號2、3所示為不得易科罰金之罪刑，併合處罰之結果，本院於定執行刑時，自毋庸為易科罰金之諭知，併此指明。

七、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 郭豫珍
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日