臺灣高等法院刑事-TPHM,109,聲,3274,20200831,1

臺灣高等法院刑事裁定
109年度聲字第3274號
聲 請 人 臺灣高等檢察署檢察官
受 刑 人 紀韋廷


上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署109年度執聲字第1357號），本院裁定如下：

主 文

紀韋廷犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑伍年柒月。

理 由

一、聲請意旨略以：上列受刑人紀韋廷因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，其數罪中有刑法第50條第1項第1款但書所列情形，經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，有受刑人提出之切結書附卷可稽，應依刑法第50條第1項第1款、第2項、第53條、第51條第5款規定，定其應執行刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、新舊法比較受刑人所犯如附表所示之罪，均係於民國102年1月25日前犯之，而刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並自同年月25日起生效施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後該條第1項、第2項則分別規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。

另「併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。

倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的……，故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。

從而修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於受刑人」，復有最高法院102年度台上字第3678號判決意旨、102年度台抗字第83號裁定意旨可參。

是修正前刑法第50條剝奪受刑人原得易刑處分之利益，而修正後刑法第50條則賦與受刑人在一定情形下，可選擇要否請求檢察官向法院聲請合併定應執行刑之權利，並非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之，經比較新舊法結果，以修正後刑法第50條規定較有利於受刑人，依刑法第2條第1項但書，自應適用現行法即修正後刑法第50條規定。

三、按「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」、「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年」，分別為刑法第53條、第51條第5款所明定。

再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。

依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；

而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。

法院為裁判時，二者均不得有所踰越。

在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決意旨參照）。

另刑事訴訟法第370條第2項「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第3項「第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」之規定，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；

而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院103年度台抗字第707號、第674號裁定意旨參照）。

又定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決法院之檢察官聲請該法院裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回，至已執行部分應如何處理，係檢察官指揮執行問題，與定應執行刑之裁定無涉（最高法院93年度台抗字第621號、94年度台抗字第47號裁定意旨參照）。

四、本院之判斷

(一)本院為最後審理事實之法院1.按「依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之」、「第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎。

但關於訴訟程序及得依職權調查之事項，得調查事實」，刑事訴訟法第477條第1項、第394條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟法第477條第1項所謂「該案犯罪事實最後判決之法院」，專指有審理事實職權之一、二兩審法院而言。

不包括第三審法院在內（司法院院字第1571號解釋意旨、最高法院104年台抗字第144號、第281號裁定意旨參照）。

2.受刑人因犯如附表所示之罪，經如附表所示法院各判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，此有臺灣臺北地方法院101年度審簡字第10號刑事簡易判決、100年度訴字第1086號刑事判決、本院101年度上訴字第506號刑事判決、最高法院102年度台上字第1250號刑事判決及本院被告前案紀錄表等在卷可參。

而如附表編號2至3所示之罪，雖經最高法院以102年度台上字第1250號判決認本院及第一審判決有適用法則不當之違誤，予以撤銷並自為判決，但判決理由已敘明「原審就此部分認紀韋廷分別成立販賣第二、三級毒品既遂罪……，即有適用法則不當之違法，惟原判決此項違法，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判……」等語（見最高法院102年度台上字第1250號刑事判決第21至22頁），揆諸前開說明，本院確為如附表編號2至3所示之罪之最後事實審法院，亦為本件定應執行刑之最後事實審法院。

(二)受刑人所犯如附表所示之罪，尚未全部執行完畢1.按數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，本含有恤刑性質，故二裁判以上之數罪應併合處罰者，須在該數罪之刑全部未曾定應執行刑，且尚未全部執行完畢前，聲請定其應執行之刑，始有實益。

檢察官聲請定應執行刑之數罪中，倘有部分罪刑已執行完畢者，因僅係檢察官指揮執行時，應如何予以扣抵之問題，要與定應執行刑無涉，參照最高法院47年台抗字第2號刑事判例意旨，法院不能因此即認檢察官之聲請為不合法，予以駁回；

惟該數罪前曾分別經定應執行刑並已全部執行完畢時，因受刑人已受恤刑之利益，且已無剩餘之罪刑可供執行，檢察官即無再聲請法院定應執行刑之必要，檢察官如對於此已全部執行完畢之數罪聲請定其應執行刑，法院自得不予准許（最高法院105年度台抗字第907號、107年度台抗字第1131號裁定意旨參照）。

2.受刑人曾因如附表編號2至3所示之罪入監執行，於105年4月6日因縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期原為107年5月26日），但因受刑人於假釋期間內即107年4月1日故意再犯駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度0.25毫克以上罪，經臺灣士林地方法院以107年度審交簡字第372號簡易判決處有期徒刑3月確定，而經法務部撤銷前開假釋，應執行殘刑有期徒刑2年1月又20日，有臺灣士林地方法院107年度審交簡字第372號刑事簡易判決、法務部108年11月21日法授矯教字第10801100990號函、法務部○○○○○○○○○○○報請撤銷假釋報告表、臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官102年執虧字第2254號之1執行指揮書(甲)等在卷為憑，堪認受刑人所犯如附表所示之罪，尚未全部執行完畢，有定應執行刑之必要與實益。

(三)受刑人所犯上開各罪中，有得易科罰金亦得易服社會勞動之罪（附表編號1），復有不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪（附表編號2、3），雖已合於刑法第50條第1項但書規定，惟受刑人已請求檢察官聲請定其應執行刑，有臺北地檢署102年5月8日訊問筆錄附卷可考，自應依據刑法第50條第2項規定，依同法第51條規定定其應執行刑。

茲檢察官聲請最後事實審之本院就受刑人所犯如附表所示之罪定應執行之刑，本院審核後認檢察官之聲請於法並無不合，爰就受刑人所犯如附表所示之罪，依刑法第51條第5款限制加重原則規定之外部性界限（即以最長期宣告刑有期徒刑4年為下限，以宣告刑總和有期徒刑6年1月為上限），並參酌如附表編號2至3所示之罪曾經最高法院以102年度台上字第1250號判決應執行有期徒刑5年6月確定等情【是此時裁量所定之刑期，不得較重於前定執行刑（有期徒刑5年6月）加計其餘裁判之宣告刑（有期徒刑3月）總和有期徒刑5年9月】，再考量受刑人之犯罪次數、情節及貫徹刑法量刑公平正義理念等情，定受刑人應執行之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 朱倩儀
中 華 民 國 109 年 9 月 4 日
附表
編 號 1 2 3 罪 名 毒品危害防制條例 （轉讓第三級毒品罪） 毒品危害防制條例 （販賣第二級毒品未遂罪） 毒品危害防制條例 （販賣第三級毒品未遂罪） 宣 告 刑 有期徒刑3月 有期徒刑4年 有期徒刑1年10月 犯罪日期 民國100年8月4日 100年6月間某日 100年8月4日 偵查機關年度案號 臺灣臺北地方檢察署100年度偵字第24055號 臺灣臺北地方檢察署100年度偵字第16590號等 臺灣臺北地方檢察署100年度偵字第16590號等 最後事實審 法院 臺灣臺北地方法院 臺灣高等法院 臺灣高等法院 案號 101年度審簡字第10號 101年度上訴字第506號 101年度上訴字第506號 判決日期 101年1月9日 101年11月20日 101年11月20日 確定判決 法院 臺灣臺北地方法院 最高法院 最高法院 案號 101年度審簡字第10號 102年度台上字第1250號 102年度台上字第1250號 確定日期 101年2月6日 102年3月28日 102年3月28日 是否為得易科罰金之案件 是 否 否 是否為得易服社會勞動之案件 是 否 否 備 註 臺灣臺北地方檢察署101年度執字第1284號（已執行完畢） 臺灣臺北地方檢察署102年度執字第2254號（109年度執更字第1113號） 臺灣臺北地方檢察署102年度執字第2254號（109年度執更字第1113號） 編號2至3業經最高法院以102年度台上字第1250號判決應執行有期徒刑5年6月確定