臺灣高等法院刑事-TPHM,109,聲,3291,20200826,1

臺灣高等法院刑事裁定
109年度聲字第3291號
聲 請 人 臺灣高等檢察署檢察官
受 刑 人 卓昭發



上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署109年度執聲字第1580號），本院裁定如下：

主 文

卓昭發因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾年貳月。

理 由

一、聲請意旨（略以）：受刑人卓昭發因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：（一）得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

（二）得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

（三）得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

（四）得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；

數罪併罰有二裁判以上者，應依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。

從而，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。

三、另按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。

依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；

而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。

法院為裁判時，二者均不得有所踰越。

在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前述外部性界限及內部性界限之拘束，最高法院80年台非字第473號著有判例足資參照，本院同此見解。

據此，相較「宣告刑」之加重，立法者認為「執行刑」之加重對於被告的不利益結果，更是直接而明顯，從而於民國103年6月4日修正公布刑事訴訟法第370條，關於不利益變更禁止原則之規定，特別增列第2項規定，明定由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，其所稱「刑」，指「宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」，以杜以往司法實務將之限縮於宣告刑，而不及於執行刑之爭議（本條項施行後，最高法院因而始於103年9月2日以最高法院103年度第14次刑事庭會議（三），決議同院67年1月10日67年度第一次刑事庭庭推總會議決議（一），因不合時宜，不再供參考）；

此外，同條第3項更明定此不利益變更禁止原則，「於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」之準用規定。

以立法明定之方式，一舉解決最高法院以往實務，對於不利益變更禁止原則的限縮適用，並強化上述對於法院在定其應執行之刑案件中，所應受到的外部性及內部性界限之裁量權限制。

四、又按一人犯數罪，除如前述之在同一個案件內為判決外，亦有各別繫屬分別受裁判並先後確定，且符合數罪併罰之情形，後者倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，但依刑事訴訟法第477條第1項規定，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，應否同受「前定之執行刑」之拘束，本次修正條文對此並未規定。

本院以為，參酌立法者提案增訂刑事訴訟法第370條第2項、第3項之緣由經過，此應屬立法疏漏，而非立法者之有意省略。

鑑於數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，本含有恤刑之性質，故於分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑者，本於同為定刑裁定應為相同處理之原則，法院於裁定定應執行之刑時，自仍應有「不利益變更禁止原則」法理之考量；

亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。

最高法院因而認為，分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，而於103年9月2日以最高法院103年度第14次刑事庭會議（二），決議以往行之多年的59年台抗字第367號判例要旨（雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑），已不合時宜，不再援用。

從而，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，如較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和者，即屬違背法令，不惟得作為抗告之理由，亦得以之作為非常上訴之理由。

五、又按施用毒品犯行，本質上即具有高度成癮性及濫用性（參見毒品危害防制條例第2條第1項立法意旨自明），且因生理上耐藥性之影響，將導致毒品施用人必須持續不斷施用並逐漸增加使用劑量，方可維持每次施用時相同程度之刺激，是施用毒品犯行，多無法僅單純一次使用即為已足，毋寧說反覆、持續性的注射、吸食方為施用毒品行為之常態，是以考量此種反覆性及延續性特徵，將「持續多次施用毒品行為」評價為數罪，是否有違禁止重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。

從而，於刑法評價上，「持續多次施用毒品行為」，是否應僅成立「集合犯」之實質上一罪，亦非無討論餘地。

如學者亦有贊同者，當行為人基於特殊情境之制約必然形成多數犯罪行為，其中之多數行為並非來自於行為人所設定之目的，而是附帶結果。

既然行為人的行為是必然性的多數行為，而且是出於特殊情境的制約，意義上類似一行為的概念，所以在侵害相同法益的前提下，適宜解釋為單純一罪。

施用毒品行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵，因此對於使用毒品之論罪，可以解釋為單純一罪（參見黃榮堅，基礎刑法學（下），2006年9月，三版一刷，第1015頁）。

施用毒品犯行，除明顯具接續行為特徵，論以接續犯之一罪外，並非不可藉由（類似）集合犯之概念，透過解釋認應為一罪，因而不論係刑法修正前或修正後，抑或係跨越新舊法之反覆成習施用毒品犯行，基於上述說明，均屬所謂「集合犯」之包括一罪，亦即為實質上一罪應僅論以一罪，理論始為一貫。

六、惟按95年7月1日，修正前刑法第56條有連續犯之裁判上一罪之規定，實務向對此種未間斷之多次施用同級毒品之犯行，採有連續犯之關係，而論以連續犯一罪之見解，忽視此種犯行可能為集合犯（非接續犯）實質上一罪之可能，而於連續犯規定刪除後，於95年5月23日最高法院95年度第8次刑事庭會議，仍認為連續犯之「數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。

若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯」等語。

致連續犯規定刪除後之此種實質上反覆、多次犯行，無從與修正前之數行為論以連續犯之一罪，而須另行論罪。

亦即採取所謂「二段併罰說」，將刑法修正前所為數次施用毒品行為論以連續犯，另將刑法修正後所為施用毒品行為，單獨論罪，再將刑法修正前後之二段施用毒品行為，予以數罪併罰。

基於此種立論，翌年即96年8月21日最高法院96年度第9次刑事庭會議，再就以下跨越刑法修正前後之施用毒品犯行，所為：「行為人於一段時日內反覆多次施用第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命之行為，在民國95年7月1日前之刑法尚未刪除第56條連續犯之規定前，司法實務上大抵視為連續犯而依連續犯之規定論處。

刑法修正公布刪除第56條連續犯之規定，於95年7月1日施行後，原依連續犯論以一罪者，究採一罪一罰，予以分論併罰？抑依接續犯、集合犯而論以一罪？設某甲基於施用毒品之犯意，於一段時日內反覆多次施用第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命，其施用行為跨越95年7月1日修正刑法施行之前及後，究應如何論罪？」之設題，就爭議之甲、乙、丙、丁說，決議採取丁說而認為：「依刑法第56條修正理由之說明，謂『對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象』、『基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定』等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。

因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。

本則法律問題，某甲於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第二條第一項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；

刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑」等語。

換言之，最高法院決議仍堅持採「二段併罰說」，認為刪除刑法連續犯規定後之施用毒品犯行採「一罪一罰」，而與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰。

七、實則「二段併罰說」似無法解釋同為多次施用毒品行為，何以於刑法修正前、後竟異其理論適用之矛盾，尤有甚者，依此說見解，論以連續犯加重其刑後，又再予數罪併罰，亦顯然不利於被告（學說上採與本院相同見解及批評者，請參見林鈺雄教授，跨連新舊法之施用毒品行為－兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較，臺灣本土法學雜誌第84期，2006年7月，第148頁以下）。

尤其上述最高法院會議所列之乙、丙二說，均已意識到「二段併罰說」之不妥，尤其乙說更謂（略以）：「所稱之施用毒品，在本質上含有反覆成習之意涵，顯然具有反覆性及延續性之特徵，已施用成癮，而對毒品有相當之依賴性者，若將其施用行為分別割裂評價為數罪，將導致重複評價、刑度超過罪責之危險，是以反覆成習之施用毒品行為，在概念上，應整個的評價為包括的一罪之集合犯，始符合立法意旨及刑法學理。

而施用毒品行為既屬集合犯之習慣犯的性質，不論於刑法修正前後均是如此，縱行為人於刑法修正前、後各有多次施用毒品行為，倘各次施用毒品行為間，具有因成癮而反覆、延續施用之關係，均僅應論以集合犯之包括的一罪，以求理論之一致。

依上所述，某甲雖於不同時、地先後多次施用第一級或第二級毒品，而其施用行為跨越95年7月1日新法施行之前及後，僅應論以集合犯之包括的一罪」等語，惜仍非多數說，而未為決議所採納。

綜上所述，以「95年7月1日」作為「分割」連續犯適用與否之時間，是否全無疑問，惟歷經上述兩次最高法院刑事庭決議，至少於施用毒品之犯罪，「二段併罰說」已是牢不可破之見解。

對於此類前後多次、持續施用毒品，期間相距僅數日或月餘，依社會通念，應可認係基於一個意思決定所為具有反覆性、延續性之犯罪行為，因實務已由最高法院的決議，以數罪併罰論處，本院於定執行刑時，自應考量行為人反覆犯施用毒品罪之性格，及此種犯罪本質上屬自傷行為，並無其他具體被害人，難謂對於社會與公共秩序有重大傷害。

基於罪罰相當之原則，而以適度調減執行刑之方式，以符比例原則。

八、查受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，分別經先後判處如附表所示之刑（詳如附表所示），均經分別確定在案，有卷附各該判決、本院被告前案紀錄表可查。

如附表編號1至7所示數罪，兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，合於刑法第50條第1項但書第1款之情，受刑人已依同條第2項規定，請求檢察官聲請定應執行刑，有臺灣桃園地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表附卷可證（參見本院卷第13頁），檢察官據此聲請最後事實審之本院定其應執行之刑，本院審核認聲請合法正當，又如附表編號1至3所列之罪刑，曾經定應執行刑1年8月；

編號4至7所列罪刑，曾經定應執行刑9年6月，本院當以此為基礎，就附表編號1至7所列之罪刑，合併定應執行之刑，以符上述內部性界限之意旨。

九、又查受刑人如附表編號1至3、6所示罪刑，或為施用第一級、第二級毒品犯行，其本質上為成癮行為，犯罪時間分別為108年4月23日（編號1）、108年6月2日（編號2、3）、107年8月28日（編號6），其中，受刑人如附表編號2、3所示犯行，係於同日接連施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命；

且如附表編號1至3所示，受刑人之施用地點均在其住處，顯見時間接近、地點相同，屬制約情狀下之一行為，且此種犯罪所生危害實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益尚無明顯而重大之實害，是應著重對於受刑人之矯治、教化，而非科以重罰，難認有將其長期監禁之必要。

罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾向，此時多數犯罪行為的意義應有責任遞減原則之適用，而絕非象徵性單純的數字相加減的方式視之。

是定其應執行刑，不能忽略深究個案情節，並以整體觀察受刑人於該等時間所以為此等犯罪的犯罪脈絡及犯罪人格歷程。

本院藉此定其應執行刑之機會調節，重新自整體考量行為人依其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟的功能，尤其是應報與預防間的調和，酌定合適的應執行刑，使受刑人所犯如附表14罪（其中附表編號7部分共8罪）不致過度評價，爰依法定其應執行之刑如主文所示。

十、另按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（參照司法院大法官釋字第144號、第679號解釋意旨）。

是本件受刑人所犯如附表編號3所示之罪刑，固得易科罰金，惟因與附表編號1至2、4至7所示為不得易科罰金之罪刑，併合處罰之結果，本院於定執行刑時，自毋庸為易科罰金之諭知，併此指明。

十一、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 郭豫珍
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日