臺灣高等法院刑事-TPHM,109,聲,3340,20200826,1

臺灣高等法院刑事裁定
109年度聲字第3340號
聲 請 人 臺灣高等檢察署檢察官
受 刑 人 陳武平



上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署109年度執聲字第1616號），本院裁定如下：

主 文

陳武平犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑肆年肆月。

理 由

一、聲請意旨略以：受刑人陳武平因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，而數罪併罰有二以上裁判者，應定其應執行之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條、第51條第5款、第53條分別定有明文。

又數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決意旨參照）。

三、再按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，於分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑者，本於同為定刑裁定應為相同處理之原則，法院於裁定定應執行之刑時，自仍應有不利益變更禁止原則法理之考量，亦即另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違（最高法院103年度第14次刑事庭決議及最高法院93年度台非字第192號判決意旨參照）。

四、經查：㈠受刑人犯如附表編號1至5所示各罪，先後經判處如附表所示之刑確定，其中附表編號2至5所示之罪，經臺灣基隆地方法院以107年度訴字第40號判決定應執行刑有期徒刑4年2月，嗣受刑人不服提起上訴，經本院以108年度上訴字第92號判決上訴駁回確定，有本院被告前案紀錄表及各該刑事裁判在卷可稽（見本院卷第21至86頁），本院為上開案件犯罪事實最後判決之法院。

又受刑人所犯附表編號1所示之罪，為得易科罰金之罪，附表編號2至5所示之罪，為不得易科罰金之罪，合於刑法第50條第1項第1款不得併合處罰情事，依修正後刑法第50條第2項規定，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行之刑，始得依第51條規定定之，茲檢察官依受刑人之請求聲請定其應執行之刑，有臺灣基隆地方檢察署依修正刑法第50條受刑人是否請求檢察官聲請定應執行刑聲請狀在卷可稽（見本院卷第11頁），本院審核認聲請為正當，應予准許。

㈡爰審酌受刑人所犯如附表編號1所示之罪，屬自戕身體健康之施用第二級毒品罪；

如附表編號2至5所示之4罪則為販賣第二級毒品罪，所侵害法益種類、犯罪態樣、手段均相同或類似，且附表所示各罪之犯罪時間相近，並斟酌本件對全體犯罪應予之整體非難評價程度，暨前述各罪定應執行刑之外部界限（各宣告刑中刑期最長之有期徒刑2年5月以上，各刑合併計算之刑期9年5月），及不利益變更禁止原則（編號2至5所示之罪定應執行刑有期徒刑4年2月，加計編號1所示之罪有期徒刑3月，以上合計刑期為有期徒刑4年5月）等應遵守之內部界限，定其應執行之刑如主文所示。

㈢又數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院釋字第144號解釋參照）。

受刑人所犯附表編號1所示之罪，原雖得易科罰金，惟因與不得易科罰金之附表編號2至5所示之罪併合處罰結果而不得易科罰金時，自無庸為易科罰金之記載。

至受刑人犯如附表編號1所示之罪，業已執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可佐，惟此部分既與附表編號2至5所示之罪合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑，尚未執行完畢，仍應就如附表編號1至5所示之罪所處之刑合併定應執行刑，僅係檢察官就已執行之附表編號1所示罪刑部分，於換發執行指揮書時予以扣除，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第1項第1款、第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 梁耀鑌
法 官 連育群
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 廖紫喬
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日