臺灣高等法院刑事-TPHM,109,聲,3347,20200824,1

臺灣高等法院刑事裁定
109年度聲字第3347號
聲 請 人
即受 刑 人 劉郭龍



上列聲請人因違反毒品危害防制條等案件，聲請定其應執行之刑，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：聲請人劉郭龍前經最高法院100年度台上字第6395號、臺灣新北地方法院99年度訴字第1163號各處有期徒刑18年、1年2月，上開判決均依累犯規定加重其刑，嗣經本院以100年度聲字第4076號合併定應執行有期徒刑19年，惟依司法院釋字第775號解釋意旨認定刑法第47條第1項累犯加重本刑二分之一規定，有違憲疑慮，自公布後即日失效，爰聲請撤銷原判決，從輕量刑，並裁定更定其刑暨執行刑云云。

二、按刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請法院裁定之；

前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，刑事訴訟法第477條第1項後段（第1項前段關於刑法第48條部分，已失效）、第2項定有明文，是聲請法院定應執行刑者，應僅限於犯罪事實最後判決法院之「檢察官」，始得為之。

查，本件係由聲請人即受刑人劉郭龍具狀逕向本院聲請定應執行之刑，有刑事釋憲更改判決裁定聲請狀附卷可參，依前揭規定，聲請人並非合法之聲請權人，所為之聲請，於法自有未合。

三、至於聲請意旨稱依司法院釋字第775號解釋意旨認定刑法第47條第1項累犯加重本刑二分之一規定，有違憲疑慮，自公布後即日失效，爰聲請撤銷原判決，從輕量刑，並裁定更定其刑暨執行刑云云。

惟按釋字第775號，依解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正累犯規定前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。

依此解釋，乃就審判中之個案，應否依累犯加重其刑，而為解釋，屬審判中實體上審查之事項。

換言之，尚與已經審判終結之後，另就判刑確定之各罪，裁定合併定其應執行之刑者無涉（最高法院108年度台抗字第1688號裁定意旨參照）。

經查，聲請人前因違反毒品危害防制條例等數罪，經最高法院100年度台上字第6395號、臺灣新北地方法院99年度訴字第1163號，依累犯規定加重其刑後，各判處有期徒刑18年、1年2月，嗣經本院以100年度聲字第4076號裁定，定應執行有期徒刑19年確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，因司法院釋字第775號解釋宣告刑法第47條第1項累犯加重其刑之規定部分違憲一節，未明定有溯及之效力，亦非自解釋公布之日起失其效力，聲請人誤以為係公布後即日失效，容有誤會。

且上開解釋乃就審判中之個案，應否依累犯加重其刑而為解釋，屬審判中實體上審查之事項，非屬本件定應執行刑程序中應審酌之事項，本院自無從審酌。

四、從而，聲請人非合法之聲請權人，且所持之聲請理由，並非本院所能審酌，本件聲請，於法不符，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 24 日
刑事第二十四庭審判長法 官 王敏慧
法 官 陳德民
法 官 黃潔茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 嚴昌榮
中 華 民 國 109 年 8 月 24 日