臺灣高等法院刑事-TPHM,109,聲再,160,20200810,2

臺灣高等法院刑事裁定
109年度聲再字第160號
再審聲請人
即受判決人 楊國華



代 理 人 羅閎逸律師
李依玲律師
上列聲請人即受判決人因違反銀行法案件，對於中華民國108年12月18日最高法院107年度台上字第4583號判決及中華民國107年9月12日第二審確定判決（臺灣高等法院106年金上訴字第33號），聲請再審及停止刑罰之執行，本院裁定如下：

主 文

再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。

理 由

一、聲請意旨略稱：㈠最高法院107年台上字第4583號判決、本院106年度金上訴字第33號判決認定被告有辦理匯兌業務之犯行，無非以證人李曉君所提之隨身碟內君揚有限公司（下稱君揚公司）日報表電子檔之紙本作為證據，然以該電子檔內第一個檔DOC9-11為例，檔案記載「修改時間」為2014∕7∕1，而點右鍵內容顯示該檔案之「建立日期」及「修改日期」同為103年7月1日，其他檔案均有相同情形，顯示李曉君所提出之電子檔並非李曉君於98年任職期間所製作之原始檔案，且李曉君於本案最初101年4月26日調詢時及101年9月10日偵訊時均自承其曾經私下利用君陽公司的帳戶進行兩岸間之匯款，甚至有偽造君陽公司存摺內頁之情形，李曉君為掩飾上情，其製作之收入、支出明細表必然作假，證人張靜蘭復證稱：其在幫公司對帳期間，並沒有看到李曉君所陳報之日報表上有記載「廣州楊60000」等文字，可見李曉君提出之明細表或電子檔之內容均非真實，存有刑事訴訟法第159條之4第2款之顯不可信而無證據能力之情況。

原確定判決漏未審酌前述電子檔案顯示之日期、前述二證人之證詞，屬判決確定前已存在而漏未調查審酌之證據或事實。

㈡君揚公司台新銀行00000000000000號帳戶內各筆匯兌收入有屬君揚公司正常本業資金往來部分，亦有楊明學、李曉君私下從事匯兌部分，且被告並不知道楊明學、李曉君私下從事地下匯兌，不可能與渠等合謀並取得匯兌之利益。

依李曉君所述，楊明學與被告之客群獨立，原確定判決未逐筆調查上開帳戶內之資金流向，並區分何筆匯兌屬楊明學、李曉君匯兌部分，屬判決確定前已存在而未予調查之證據（並指該「新證據」係指第一審卷一第61頁之光碟電子檔，此經代理人到庭陳明，並誤陳為第一審卷第「16」頁，見本院卷146頁），上開漏未調查之證據與李曉君之證詞勾稽可知李曉君的證詞並不實在而得以動搖原確定判決之結果。

㈢以上新事證單獨或與卷內其他證據綜合判斷，應足以動搖原確定判決，使被告應受無罪之判決，原審漏未調查前開帳戶金流及調查李曉君所提電子檔及文書資料是否真實即認被告與李曉君共同經營地下匯兌事業，並以李曉君所提君揚公司收入支出明細日報表計算犯罪所得，符合刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之聲請再審事由，請此聲請開始再審之裁定並裁定停止刑罰之執行。

二、聲請再審之對象，為確定之實體判決，倘駁回當事人上訴而確定之判決，僅係從程序上予以審查，並未涉及實體，因不具實體確定力，不得為聲請再審之客體，聲請人仍應以最後事實審法院之實體判決為聲請再審之客體，且法院受理聲請再審案件，首應調查、審認聲請再審之客體，是否為具有實體確定力之判決，如屬之，始得進而為其他程序及實體之審查。

又法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第433條前段定有明文。

再104年2月4日修正公布施行，同年2月6日生效之刑事訴訟法第420條第1項第6款係規定：「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認定罪名之判決者，得聲請再審」；

又為保障人民之訴訟救濟權利及促進真實之發現，同條第3項復增定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，則依修正後之刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之規定，所謂發現新事實或新證據，即係指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者（立法理由參照），揆其立法意旨，乃放寬聲請再審之條件限制。

而「刑事訴訟法第420條第1項第6款雖於104年2月4日修正公布，同年月6日生效，而將該款得聲請再審事由修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」

則修正後之規定所稱「新事實或新證據」，自仍應具備「足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」之要件，始克當之。」

。

又各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。

縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；

但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。

至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配（最高法院104年度台抗字第125號裁定意旨參照）。

三、駁回再審聲請之理由：㈠針對最高法院107年度台上字第4583號判決聲請再審部分：經查：本件聲請人即受判決人（下稱「聲請人」）因違反銀行法案件，經本院106年度金上訴字第33號判決論以犯非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑7年6月，並沒收其犯罪所得265萬7175元，嗣聲請人提起上訴，經最高法院以其上訴不合法駁回上訴確定，有聲請人所提之附件1-2、1-3在卷可稽（見本院卷第26至121頁），是前述最高法院判決既未涉及實體，不具實體確定力，揆諸上開說明，自不得為聲請再審之客體，是聲請人就上開最高法院判決聲請再審，其程序已違背規定且無可補正，自非合法。

㈡對本院106年度金上訴字第33號確定判決（下稱原確定判決）聲請再審部分：⒈針對聲請意旨㈠部分：電腦檔案內容所顯示之「建立日期」「修改日期」指該檔案存入某裝置時之日期與存入該裝置後經修改之日期，聲請意旨所指李曉君提出之隨身碟檔案資料上之「建立日期」顯示的是李曉君將檔案存入該隨身碟之日期，佐以本案經法務部調查局台北市調查處移送之日期係101年8月7日，有楊明學、李曉君等涉嫌違反銀行法案之移送書在卷可憑（見偵一卷第9頁），上開隨身碟之前述檔案上標示之建立、修改日期均為「103年7月1日」，顯示該檔案係於103年7月1日因案情需要經由原製作人李曉君以複製之方式存入隨身碟內，且迄今並未再修改。

又李曉君已於本院結證稱：該等電子檔案係其基於會計職務於業務上規律製作之文件檔案，就該檔案中除了「手帳」資料文件檔案內之存摺明細影本或部分報表檔案中之某些支票收入之記載，因其侵占君揚公司款項而有虛偽登載之情形外，其餘均據實登載等語（見本院金上訴卷四第28至31頁），尚難憑前揭建立、修改日期是在案發之後即認定前揭電子檔案有顯不可信之情形，且原確定判決已於判決理由壹、一中詳予說明該證據屬從事業務之人在業務上或通常業務過程中製作之紀錄文書，以及該製作人已在審判庭就其製作之過程具結陳述係據實製作者，認有特別可信之情況為擔保，有證據能力，聲請意旨徒以原確定判決漏未審酌上開檔案所顯示之「建立日期」及「修改日期」均為103年間，而非案發之98年之前，屬判決前已存在而漏未調查之證據，自無理由。

又原確定判決就李曉君所提「手帳」（即原確定判決第6頁第3列所載資料）及君揚公司收入支出明細日報表何以憑採之理由，已於判決中詳予論述，李曉君變造存摺內頁及私下替客戶為地下匯兌行為與原確定判決據以認定被告共同經營地下匯兌業務之登載部分並無關聯，原確定判決亦已於其附表三以備註欄敘明:「雖證人李曉君於原審審理時證稱：君揚公司97∕1∕10日報表收入欄所載『仲的匯差』2080元，有遭其侵占等語，惟此僅係被告楊國華是否有權事後向證人李曉君索討問題，無礙此筆匯差仍係被告楊國華因犯本案所得財產上利益之認定」，又張靜蘭於原審已證稱：不能確認有無看過前述之收入、支出明細日報表（見第一審卷三第66頁）等語，自無從以張靜蘭同日所證：「（問：同卷第142頁以下所載「廣州楊60000」，你在君揚公司對帳期間，你所看到的日報表有誤載這些字眼？）沒有，我對的帳沒有看到」等詞，即認定前開收入、支出明細日報表有虛偽不實情形，是前開2人之供述雖未經原確定判決審酌，惟綜合全案卷證認尚不影響全案判決之結果，自不得執此作為再審之理由。

⒉針對聲請意旨㈡部分：原確定判決認定被告、李曉君、楊明學及其他不詳姓名之人利用確定判決附表一所示之帳戶共同經營地下匯兌業務均有犯意聯絡與行為分擔，並以最有利於被告之計算方式認定被告分受之所得為新台幣265萬7175元（見確定判決第46頁），且就其認定被告分受之所得係第一審卷B記載「匯差」之部分，於判決理由說明第一審卷B之日報表並不包含單純屬「廣州楊」之地下匯兌款項，且援引第一審卷一第61頁光碟資料（即原審卷D）與各證人之證詞相互勾稽如下：⑴『李曉君於本院審理時證稱：…以法院B卷第248頁所示97年10月21日君揚公司日報表對照法院D卷第360頁反面至第361頁台新銀行交易明細中記載新臺幣（下同）95萬元、0000000元、1200元、1200元之交易中單純屬於「廣州楊」的地下匯兌款項，這些款項我不會紀錄在君揚公司日報表內。

前述台新銀行交易明細中記載匯款人為黃偉哲之0000000元存入交易，就是被告楊國華友人「王先生」之交易款項，而此交易款項與君揚公司本業業務無關，君揚公司就此交易款項所取得之匯差即是上開日報表收入欄所記載之「王先生匯差」7249元。

…因此法院B卷第66頁之君揚公司97年1月23日日報表收入摘要欄記載之「立琳匯差」就是君揚公司從法院D卷第332頁反面之君揚公司台新銀行同日交易明細所載匯入人為「立琳家具」收入之記載…等項目…」（見原確定判決第6、7頁）「手帳內之楊、楊'r係指廣州楊，手帳內或君揚公司日報表收入欄內記載有「匯差」字樣者，即是客戶找被告欲取得人民幣，被告再委由楊明學支付人民幣，而因此從中賺取之匯差』（見原確定判決第11頁）。

⑵『以黃偉哲名義匯入君揚公司台新銀行帳戶交易之該日手帳或君揚公司日報表內確記載如下：黃偉哲於97年7月31日、同年8月20日、同年9月8 日轉帳存入君揚公司台新銀行帳戶之款項（該帳戶之交易明細見原審D 卷第350 頁、第353 頁反面、第356 頁反面），在各該日之君揚公司日報表收入欄之摘要分別記載為「王先生先還」、「王先生還款」、「王先生匯入」（見原審B卷第189、205、220 頁）。

但黃偉哲於97年9 月11日轉帳存入君揚公司台新銀行帳戶之款項（交易明細見原審D卷第356 頁反面），在同日手帳上則是記載「dog 匯差：匯入4,850,000 ，其中637,000 還公司，4,199,550 （換匯），匯差：13,450」，且同日君揚公司台新銀行存摺內頁影本匯入匯款註記為「黃偉哲」（匯入金額485 萬元）之交易旁，亦手寫備註「王'r匯差13,450」（見原審A卷第21至22頁），而同日之君揚公司日報表收入欄則記載「金額-637,000、摘要-王先生還」、「金額-13,450、摘要- 王先生匯差」（見原審B 卷第222 頁）。

黃偉哲於97年9 月24日轉帳存入君揚公司台新銀行帳戶之款項（交易明細見原審D 卷第358頁），在同日手帳內君揚公司台新銀行存摺內頁影本匯入匯款註記為「黃偉哲」（匯入金額2,166,008 元）之交易處，則是手寫註記「廣州楊、換匯」（見原審A卷第107頁），同日之君揚公司日報表收入欄則記載「金額-6,883、摘要-dog匯差」（見原審B 卷第230 頁）。

另黃偉哲於97年10月9日轉帳存入君揚公司台新銀行帳戶之款項（交易明細見原審D卷第359頁反面），在手帳內君揚公司台新銀行存摺內頁影本匯入匯款註記為「黃偉哲」（匯入金額2,268,125 元）之交易處，則是手寫註記「楊」（見原審A 卷第131 頁），同日之君揚公司日報表收入欄則記載「金額-9,500、摘要- 王先生匯差」（見原審B 卷第242頁）。

另黃偉哲於97年10月15日轉帳存入君揚公司台新銀行帳戶之款項（交易明細見原審D卷第360頁），在手帳內君揚公司台新銀行存摺內頁影本匯入匯款註記為「黃偉哲」（匯入金額2,071,580 元）之交易處，則是手寫註記「匯差$8,667、楊'r$2 ,062,913」（見原審A卷第138頁），同日之君揚公司日報表收入欄則記載「金額-8667 、摘要-王先生匯差」（見原審B 卷第245頁）。

另黃偉哲於97年10月21日轉帳存入君揚公司台新銀行帳戶之款項（交易明細見原審D卷第360頁反面），在手帳內君揚公司台新銀行存摺內頁影本匯入匯款註記為「黃偉哲」（匯入金額2,276,371 元）之交易處，則是手寫註記「匯差$7,099【按：此處應為7,249 之誤載】、楊'r$2,269,122」（見原審A卷第145頁），同日之君揚公司日報表收入欄則記載「金額-7,249、摘要- 王先生匯差』（見原確定判決第10至12頁）。

⑶『周素菊以周棟財名義轉帳存入君揚公司台新銀行帳戶交 易之該日手帳或君揚公司日報表內之記載：周素菊於96年10月19日轉帳存入君揚公司台新銀行帳戶之款項（該帳戶之交易明細見原審D卷第325頁反面），在該日之君揚公司日報表收入欄之摘要記載為「代中山收MAGGIE」（見原審B卷第3頁）。

但周素菊於97年9月11日轉帳存入君揚公司台新銀行帳戶之款項（交易明細見原審D卷第357頁），在同日手帳上則是記載「maggie匯差：129 」，且同日君揚公司台新銀行存摺內頁影本匯入匯款註記為「周棟財」（匯入金額40,332元）之交易旁，亦手寫備註「maggie匯差129 」（見原審A卷第21頁至第22頁），而同日之君揚公司日報表收入欄則記載「金額-129、摘要-MAGGIE 匯差」（見原審B卷第222頁）。

另周素菊於97年9 月12日轉帳存入君揚公司台新銀行帳戶之款項（交易明細見原審D卷第357頁），在手帳內君揚公司台新銀行存摺內頁影本匯入匯款註記為「周棟財」（匯入金額566,400元）之交易旁，係手寫備註「廣州楊」（見原審A卷第17頁），而同日之君揚公司日報表收入欄則記載「金額-3,100、摘要-MAGGIE 匯差」（見原審B卷第223頁）。

另周素菊於97年9月24日轉帳存入君揚公司台新銀行帳戶之款項（交易明細見原審D 卷第358 頁），在手帳內君揚公司台新銀行存摺內頁影本匯入匯款註記為「周棟財」（匯入金額767, 741元）之交易旁，係手寫備註「廣州楊、換匯」（見原審A卷第107頁），而同日之君揚公司日報表收入欄則記載「金額-2,440、摘要-maggie 匯差」（見原審卷B第230頁）。

另周素菊於97年10月13日轉帳存入君揚公司台新銀行帳戶之款項（交易明細見原審D卷第360 頁），在手帳內君揚公司台新銀行存摺內頁影本匯入匯款註記為「周棟財」（匯入金額36 2,590元）之交易處，則是手寫備註「代收中山$27,990 、廣州楊$333,200、匯差$1,400」（見原審A 卷第133 頁），同日之君揚公司日報表收入欄則記載「金額-1,400、摘要-MAGGI E匯差」（見原審B 卷第243 頁）。

另周素菊於97年10月15日轉帳存入君揚公司台新銀行帳戶之款項（交易明細見原審D 卷第360 頁），在手帳內君揚公司台新銀行存摺內頁影本匯入匯款註記為「周棟財」（匯入金額268,521 元）之交易處，則是手寫備註「匯差$1,123、楊'r$267,398」（見原審A卷第138 頁），同日之君揚公司日報表收入欄則記載「金額-1,123、摘要-MAGGIE 匯差」（見原審B卷第245頁）』（見原確定判決第13、14頁）。

顯已調查審酌聲請人所指之新證據即原審卷一第61頁之光碟【即君揚公司台新銀行帳戶（帳號：00000000000000）之交易明細，光碟內容如第一審卷D】，而前述帳戶既屬聲請人所掌控之帳戶，則該帳戶之收支即與聲請人從事匯兌業務有關而得以顯示匯兌資金流向，況原確定判決亦未認定前述帳戶內之收入全部與匯兌業務有關，有無就前述帳戶之每一筆收入、支出予以分析說明，並不影響本案判決之結果，聲請意旨㈡指原確定判決漏未調查前述帳戶內匯兌收入之金流流向（見本院卷第18頁），並以此主張該證據單獨或與卷內其他證據綜合判斷足以動搖原確定判決，使被告受無罪判決，亦無理由。

四、本件被告對最高法院107年度台上字第4583號判決聲請再審，並不合法；

對本院106年度金上訴字第33號確定判決聲請再審並無理由，均應駁回。

所請停止刑罰之執行部分亦失所附麗，應併予駁回。

五、本院經依刑事訴訟法第429條之2之規定通知聲請人到庭，惟聲請人無正當理由未到庭，本院於聽取檢察官、代理人之意見後逕行裁定，附此敘明。

依刑事訴訟法法第433條、第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 王屏夏
法 官 陳如玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 黃郁珊
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日