臺灣高等法院刑事-TPHM,109,聲再,28,20200528,1

臺灣高等法院刑事裁定
109年度聲再字第28號
再審聲請人
即受判決人 彭榆懿


送達代收人 林主惠
代 理 人 李岳洋律師
陳冠琳律師
上列再審聲請人即受判決人因侵占案件，對於本院108年度上易字第1613號，中華民國108年12月25日第二審確定判決（第一審案號：臺灣桃園地方法院105年度易字第525號；
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵續字第517號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、再審聲請意旨略以：再審聲請人即受判決人彭榆懿（下稱聲請人）不服本院108年度上易字第1613號判決（下稱原確定判決），因發現確實之新證據及足生影響於判決之重要證據漏未審酌，依法提起再審：

（一）原確定判決所憑張啟雄之偵訊筆錄、張金雲於另案刑事案件之全部警詢、偵訊筆錄及黃金蓮於另案民事塗銷移轉登記案件之歷次筆錄，均屬審判外陳述，未經對質詰問均不得做為證據。

（二）聲請人於本院前審中已提出告訴人洪金蓮在其與張啟雄之另案民事移轉登記訴訟（臺灣桃圜地方法院102年度重訴字第443號）中所自行撰寫之民事答辯狀，系爭民事答辯狀係告訴人本人於民國102年12月12日撰寫，告訴人明確於其上承認張啟雄所交付之笫一期新臺幣（下同）500萬元乃告訴人本來就要沒收的，而非要返還予張啟雄。

此外，告訴人於另案民事移轉登記訴訟中聲請傳喚聲請人到庭證明告訴人沒收第一期款500萬元之正當性，顯見告訴人本意無欲返還張啟雄500萬元。

原確定判決對於上開證據均未予以審酌，自有調查證據之違法。

況告訴人早於102年即不斷憑藉其委託聲請人要求張啟雄所簽立之和解書，在另案民事移轉登記訴訟中主張無庸返還張啟雄第一期款500萬元，為何告訴人又於事隔2年後之刑事案件偵查中改口稱她其實有要返還張啟雄500萬元？如此前後矛盾之陳述，不可採信，益徵告訴人係為脫免其教唆他人以違法方式逼迫張啟雄簽下和解書之罪責，方於之後之刑事案件偵查筆錄中為虛偽不實陳述。

又由張啟雄於104年度他字第693號卷、104年度續偵字第517號卷之偵查筆錄內容，足徵張啟雄受脅迫所簽下之和解書確實係由告訴人所教唆，且告訴人委託聲請人前，告訴人與張啟雄協商過程中完全未提及要將第一期款500萬元返還張啟雄，告訴人未與張啟雄達成返還500萬元之合意。

又告訴人於102年10月14日要求聲請人倒填委託書日期，加上一些聲請人與陳亮佑律師的電子郵件往來，亦可證明告訴人從來沒有要返還500萬元，綜上顯見聲請人受託事項中未有轉交500萬元予張啟雄乙節，然原確定判決以告訴人片面之詞，即認定告訴人有委託聲請人返還500萬元款項，顯屬速斷，亦不符一般經驗法則。

（三）聲請人於本院前審中已聲請傳喚陳亮佑律師到庭作證，由於陳亮佑律師曾於102年9月26日至11月22日間曾為告訴人草擬與張啟雄間之和解書、並曾為告訴人撰擬致國防部軍備局之律師函、並曾草擬告訴人預計對張啟雄提出之刑事告訴狀、依告訴人意思協助聲請人審閱載有「依善良習俗達成和解」等字眼之委託書，應可認陳亮佑律師對於聲請人及告訴人間之法律關係亦知之甚詳。

且陳亮佑律師曾於108年4月22日第一審證述「…因為林宗翰有去找張啟雄簽和解書，聽説過程不是很好，告訴人很怕自己會牽扯到其他的事情…」，依當時時空背景，正逢告訴人因涉犯妨害自由案件以被告身分被傳至警察機關詢問前，告訴人當時前往陳亮佑律師事務所，顯然係為恐自身捲入妨害自由案件，要與聲請人及律師討論先前給付給聲請人的750萬委任報酬是否在另案刑事案件中會產生不利之認定，此情皆可透過當時在場見聞之陳亮佑律師加以釐清，況陳亮佑律師之證述與張啟雄之證述一致，該「其他的事情」為何，當有詳加調查之必要。

此外，聲請人在本院前審中亦有聲請傳喚潘培英為證人，為證明潘培英確有於事後依照告訴人與聲請人之合意，於委託書中加上「依善良習俗達成和解」等詞後交由陳亮佑律師確認，並將日期倒填至9月23日，並由此顯見在告訴人被張啟雄提告刑事妨害自由等案件後，為脫免刑責才事後編造其本來有打算要還張啟雄500萬元或750萬元之事實。

原確定判決對於聲請人聲請調查之重要證據均未為調查，亦未詳述未予調查之理由，實有違誤。

（四）第一審及原確定判決多引用告訴人之證述，然按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。

原確定判決未見其他證明聲請人有本案犯罪之各項事證，縱然有也多為供述證據，而在告訴人本案之指述與另案之證述與主張顯有出入之情況下，聲請人亦認告訴人有測謊之必要性。

（五）综上，本案告訴人確實有與聲請人達成以750萬元報酬換取張啟雄和解書之委任合意，且系爭和解書之內容均係依照告訴人之指示所擬，告訴人自始並無返還張啟雄500萬元之真意，因此，告訴人給予聲請人之750萬元均為聲請人之委任報酬，聲請人並無任何不法所有意圖，更無侵占之犯行，請撤銷原確定判決，改諭知聲請人無罪等語。

二、按再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉。

詳言之，對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟（最高法院104年度台抗字第343號裁定意旨參照）。

次按民國104年2月4日修正公布之刑事訴訟法第420條第3項增訂：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。

是舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性，大幅放寬聲請再審新證據之範圍。

另同法第421條規定：「不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審」。

所稱「重要證據漏未審酌」，實與第420條第3項規定之再審新證據要件相仿，亦即指該證據實質之證據價值未加以判斷者而言（最高法院108年度台抗字第188號裁定意旨參照）。

又刑事訴訟法第420條第1項第6款關於得為再審之原因規定，仍須以該所稱的新事實或新證據，確實足以動搖原確定判決所認定的犯罪事實，亦即學理上所謂的確實性（或明確性、顯著性）要件，必須具備，方能准許再審。

若聲請再審之人，所提出或主張的新事實、新證據方法或新證明方式，無論單獨或與其他先前卷存的證據資料，綜合觀察、判斷，無從在客觀上令人形成足以推翻原確定判決所確認的事實，或鬆動其事實認定的重要基礎，亦即於確定判決的結果根本不生影響，無所謂應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名的情形存在，自不能遽行准許再審。

至於聲請再審的理由，如僅係對原確定判決認定的事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權的適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審的要件。

又聲請人所提出或主張的新事實、新證據，若自形式上觀察，根本和原判決所確認的犯罪事實無何關聯，或無從產生聲請人所謂的推翻該事實認定的心證時，無庸贅行其他調查（最高法院108年度台抗字第742號、107年度台抗字第1344號裁定意旨參照）。

三、經查：

（一）本件業經通知聲請人到場，並聽取檢察官、聲請人及其代理人之意見（見本院卷第55至57頁），合先敘明。

（二）聲請意旨指摘原確定判決所憑張啟雄之偵訊筆錄、張金雲於另案刑事案件之全部警詢、偵訊筆錄及黃金蓮於另案民事塗銷移轉登記案件之歷次筆錄均屬審判外陳述，未經對質詰問均不得做為證據，且原確定判決多引用告訴人之證述，未見其他證明聲請人有本案犯罪之各項事證，縱然有也多為供述證據云云，充其量係指涉原確定判決認定事實是否違反證據法則而違背法令之範疇，均未具體指陳有何足以動搖原有罪確定判決之新事實或新證據，而應為受判決人有利判決之情形，難認已合於刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項、第421條之聲請再審要件。

（三）又聲請意旨主張告訴人確有與聲請人達成以750萬元報酬換取張啟雄和解書之委任合意，且系爭和解書之內容均係依告訴人指示所擬，告訴人自始並無返還張啟雄500萬元之真意，告訴人給予聲請人之750萬元均為聲請人之委任報酬，聲請人並無不法所有意圖及侵占犯行，並指摘原確定判決漏未斟酌告訴人於另案民事移轉登記訴訟中所自行撰寫之民事答辯狀、曾聲請傳喚聲請人證明告訴人沒收第一期款500萬元之正當性、張啟雄於104年度他字第693號卷、104年度續偵字第517號卷之偵查筆錄內容、告訴人要求聲請人倒填委託書日期及聲請人與陳亮佑律師的電子郵件往來內容，且未調查聲請人於本院前審中所聲請傳喚證人潘培英、陳亮佑等事證，有所違誤。

然查： 1、原確定判決依據聲請人於偵訊、第一審、本院前審之供述、證人即告訴人洪金蓮於警詢、偵查、第一審、證人張金雲於偵查、第一審、另案刑事案件審理中、證人張啟雄、林宗漢於偵查中、另案刑事案件審理中、證人黃金蓮於另案移轉登記民事案件審理中、證人陳亮佑於第一審、證人許美珍於另案不當得利民事案件審理中之證述、臺北市○○區○○段○○段00000000000000000地號土地（下稱本案土地）不動產買賣契約書、委託書、張啟雄簽立之和解書、聲明書、三信商業銀行票號SA0000000號支票影本、三信銀管字第10302183號函及所附資料、本案不動產買賣契約書、三信商業銀行票號SA0000000號支票影本、桃園成功路郵局第1118號、桃園二支郵局第457號、桃園民生路郵局第316號存證信函、營產處備北工營字第1020006152號開會通知單、吳東霖律師102律東字第218號函、張啟雄簽約照片、營產處備北工營字第1020008107號函、第0000000000號函、陳亮佑律師事務所102亮律字第1021101001號函、聲請人所簽立之借據及面額780萬元本票等證據綜合判斷，認聲請人犯刑法第335條第1項之侵占罪，併論聲請人否認有侵占犯行等辯解無足採信，並說明聲請人及其辯護人聲請傳喚證人潘培英，用以證明委託書係重新繕打並增加「依善良風俗達成和解字眼」一節，然此部分既有上開委託書明確之記載在卷可參，檢辯雙方對此均無爭執，自無傳喚之必要，又證人陳亮佑律師於原審中已陳述明確，關於本件之待證事實亦已明瞭，無傳喚之必要（見原確定判決理由欄貳、一、㈠至，詳判決書第2至12頁），已臚列證據並敘明得心證之理由。

2、聲請人所提出告訴人於另案民事移轉登記訴訟中所自行撰寫之民事答辯狀、曾聲請傳喚聲請人到庭證明告訴人沒收第一期款500萬元之正當性等證據，用以證明告訴人無欲返還張啟雄500萬元之意，業據聲請人於本院前審中以前詞置辯，復據原確定判決於理由詳述聲請人上開辯解不足採信之理由（見原確定判決書第7至8頁）；

又聲請人聲請傳喚證人潘培英、陳亮佑，欲證明告訴人被張啟雄提告刑事妨害自由等案件後，為拖免刑責才事後編造本來有打算要還張啟雄500萬元或750萬元，聲請人並無侵占犯行乙節，已據聲請人於本院前審中聲請傳喚，亦據原確定判決於理由欄敘明其認事證已明而無傳喚必要之理由（見原確定判決書第12頁），核無重要證據漏未審酌之情；

至聲請人所指張啟雄於104年度他字第693號卷、104年度續偵字第517號卷之偵查筆錄內容，僅為張啟雄主觀臆測之詞，不能遽謂張啟雄受強暴、脅迫簽下和解書均係依告訴人指示；

另聲請人所述告訴人要求倒填委託書日期及聲請人與陳亮佑律師的電子郵件往來內容，僅能證明聲請人曾受告訴人委任處理其與張啟雄間就本案土地之買賣契約解除事宜，此與聲請人侵占告訴人於張啟雄簽立和解書後仍欲返還張啟雄之款項，要屬二事。

是聲請人此部分所陳，無論單獨或與先前之證據綜合判斷，仍無足動搖原確定判決所認定有罪事實之蓋然性。

3、聲請人所指上開各情，或已為原事實審法院判決所審酌，或為聲請人一己之主觀意見，細繹其內容，不外為指述本件事實認定有誤或原事實審法院判決採證不當，指摘原確定判決之採證及認定事實，再為爭辯，均與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項、第421條等法定再審規定要件不符。

（四）另聲請意旨以告訴人本案之指述與另案之證述與主張顯有出入為由，請求對告訴人測謊云云，然按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，而以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述，是否違反其內心之真意。

故測謊鑑定，倘符合測謊之基本程式及要件，該測謊結果，雖非絕無證據能力，惟於施測時尚不能完全排除遭到其他外在因素或受測者人格特質之影響，而影響其結果，則其證明力、信賴度如何，僅得由法院本於合理之心證，作為審判上之參佐，尚難作為判決之唯一依據。

而本案聲請人侵占之犯罪事實，業據原確定判決本於經驗及論理法則，綜合卷內相關事證為取捨判斷並憑以認定，已詳述如前，不論聲請人請求測謊鑑定之對象、測謊結果如何，均無從取代原確定判決依調查結果明白論斷之事實，是縱單獨就再審聲請人聲請測謊之結果，或與先前之證據綜合判斷，自形式上觀察，此部分尚不足以動搖原確定判決事實之認定，而對再審聲請人為更有利之判決，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項、第421條等法定再審規定要件不符，亦無再調查之必要。

（五）綜上所述，本件再審之聲請，分別有前述不合法及無理由之情形，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第433條前段、第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日