臺灣高等法院刑事-TPHM,109,聲再,320,20200824,1

臺灣高等法院刑事裁定
109年度聲再字第320號
再審聲請人
即受判決人 魏成勳


（現於法務部○○○○○○○○○○○執行中）
上列再審聲請人即受判決人因違反毒品危害防制條例等案件，對於最高法院109年度台上字第182號，中華民國109年3月12日第三審判決（第二審案號：本院107年度上訴字第1454號；
第一審案號：臺灣新竹地方法院105年度原訴字第23號；
起訴案號：臺灣新竹地方檢察署104年度偵字第4898、10113、10243、11002、12459、12536號、105年度偵字第1771、2130、5729號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、再審聲請狀所載聲請意旨略以：

(一)再審聲請人即受判決人魏成勳（下稱聲請人）於民國104年6月12日使用行動電話與余仲賢聯絡及見面並施用甲基安非他命，原判決違背法令意旨，其中最高法院109年度台上字第182號判決書第7頁指出：余仲賢因前後訊問相隔時間久遠，記憶模糊，有關案發當天實際交易毒品之金額，所述前後略有出入，其中另犯案日期於104年6月份監聽開始，同年9月逮捕，犯案時間內並無有具體直接證據，茲證明買賣之行為，判決書中指出所屬既遂於法不符，故提出上訴理由。

(二)本院109年度上更一字（聲請人誤載為上更字）第57號判決指出：販賣行為係行為人基於營利之目的，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義上有買賤賣貴意思之存在，係以牟取利益為其之意圖，其中分析重點如下（最高法院89年度台上字第299號判決）：1.給付價金暨移轉財產互易之混合類型，仍須行為人主觀上具有營利之意圖，方足以構成。

2.販賣毒品固須具備有償之特徵，係基於營利之意圖，並已著手實行。

3.苟始終無營利之意圖，縱以原價或低於原價讓與他人，即難謂為販賣之行為，僅得以轉讓毒品罪論處。

4.毒品之有償授受，並非係專屬於販賣毒品之特徵，轉讓毒品亦不祇侷限於無償之態樣，尚包括有償之情形，亦即行為人與他人間關於毒品之有償授受，非必即屬買賣，亦不排除成立轉讓之可能，若行為人主觀上並無營利之意圖，縱係有償方式授受毒品，亦非販賣毒品（最高法院109年度台上字第557號、第829號判決意旨可參）。

(三)證據能力之問題：依刑事訴訟法第159條規定，本案件在所謂犯案期間、人、事、時、地、物等事證當中（包含證人論述有所出入）證明聲請人犯罪之因素相對薄弱，僅就監聽譯文而論處販賣，於法未合，雖有既遂與未遂之差別論處是否構成販賣，就證據能力而言，並未有交付價金，甚至是毒品實體之罪證，僅就監聽譯文論處，已違背證據能力證明聲請人既遂販賣之行為，故就本案而言，證據能力單就證人之證詞及監聽譯文（如何明確指出合法的證物；

證據能力指出毒品交易行為）尚嫌薄弱，原審法院單憑自由心證及未完全之證據能力，論處既遂販賣之犯罪行為，顯然違背法令。

(四)綜上，依本院109年度上更一字第57號判決及最高法院89年度台上字第299號判決，清楚明白說明「販賣」之定義，本案無充分之具體實證及定義論述聲請人有販賣之行為，於法律釋譯層面，聲請人所受之判決理由已違反「販賣」之定義及無充分的證據能力證實其意圖，原判決違背法令，應予撤銷云云。

二、按「聲請再審，由判決之原審法院管轄」、「判決之一部曾經上訴，一部未經上訴，對於各該部分均聲請再審，而經第二審法院就其在上訴審確定之部分為開始再審之裁定者，其對於在第一審確定之部分聲請再審，亦應由第二審法院管轄之」、「判決在第三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三審法院之法官有第420條第1項第5款情形為原因者外，應由第二審法院管轄之」、「聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之。

但經釋明無法提出原判決之繕本，而有正當理由者，亦得同時請求法院調取之」、「法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之。

但其不合法律上之程式可以補正者，應定期間先命補正」，刑事訴訟法第426條第1項、第2項、第3項、第429條、第433條分別定有明文。

次按再審係為確定判決認定事實錯誤所設之特別救濟程序，是聲請再審之對象應為「確定之實體判決」。

法院受理聲請再審案件，首應調查聲請再審之對象是否為具有實體確定力之判決，如果屬之，始得進而為其他程序及實體上之審查。

至刑事訴訟法第426條第3項所指「判決在第三審確定者」，係指案件經第三審法院為實體上之確定判決者而言，並不及於第三審之程序判決（最高法院106年度台抗字第261號裁定意旨參照）。

倘屬程序上判決，因不具實體之確定力，縱經判決確定，仍不得以之為聲請再審之客體。

而此項得否作為聲請再審之客體，以及再審之聲請是否具備合法條件，受理再審聲請之法院，應先加審查，若其聲請再審之程序違背規定時，即應以其聲請不合法，依刑事訴訟法第433條規定裁定駁回之；

必再審之客體無誤，聲請合法，始能進而審究其再審有無理由（最高法院97年度台抗字第375號裁定意旨參照）。

又上級審法院以上訴不合法律上程式，從程序上駁回上訴者，聲請再審之對象仍為原法院之實體判決，並非上級審法院之程序判決。

三、本院之判斷

(一)聲請人因犯販賣第二級毒品、第一級毒品及傷害等罪，經臺灣新竹地方法院以105年度原訴字第23號判決各處如該判決附表編號1至3所示有期徒刑7年4月、7年4月（販賣第二級毒品罪）、15年4月（販賣第一級毒品罪）、1年（傷害罪），應執行有期徒刑17年6月，嗣經本院以107年度上訴字第1454號就(1)第一審判決附表編號3、傷害部分撤銷改判處有期徒刑8月（幫助施用第一級毒品罪）、9月，(2)第一審判決附表編號2部分上訴駁回，且就前開(1)、(2)部分定應執行刑為有期徒刑8年6月，並就第一審判決附表編號1部分撤銷改判無罪後，聲請人不服該判決販賣第二級毒品有罪部分提起第三審上訴（傷害及第一審判決附表編號1無罪部分確定），再經最高法院以109年度台上字第182號就前開幫助施用第一級毒品部分撤銷發回本院，其他（販賣第二級毒品）部分則以其上訴違背法律上之程式，從程序上予以駁回上訴在案，此觀臺灣新竹地方法院105年度原訴字第23號刑事判決、本院107年度上訴字第1454號刑事判決、最高法院109年度台上字第182號刑事判決及本院被告前案紀錄表等自明，則聲請人所稱其販賣第二級毒品犯行被判處罪刑而為實體判決確定者，乃本院107年度上訴字第1454號判決，合先敘明。

(二)觀諸聲請人所提再審聲請狀，其上載明案號為最高法院109年度台上字第182號，內文亦僅提及「依109年度台上字第182號販賣毒品一罪」等語（見刑事聲請再審聲請狀第1、2頁），該書狀內顯無隻字片語提及本院107年度上訴字第1454號，足認聲請人應係對最高法院上開判決聲請再審。

然上開第三審判決係以聲請人上訴違背法律上之程式為由，從程序上駁回其上訴，揆諸前揭說明，聲請人就其販賣第二級毒品判處罪刑部分聲請再審，應以本院107年度上訴字第1454號第二審確定判決為聲請再審之客體，方屬合法，是聲請人就上揭第三審判決聲請再審，其聲請再審之程序顯不合法，且無從補正，應予駁回。

至再審聲請狀內雖提及最高法院109年度台上字第182號判決違背法令，要對該判決提起非常上訴云云，然依刑事訴訟法第441條規定，有權向最高法院提起非常上訴者為最高檢察署檢察總長，聲請人並無聲請權，且此與本件聲請再審事由不合，尚非本院所得審究，附此併敘。

(三)再審聲請狀內雖曾提及本院109年度上更一字第57號判決，然聲請意旨既係以該判決內容為聲請再審理由之依據，顯非對該判決聲請再審，且該判決係於109年7月15日宣判，於109年8月12日確定，有本院109年8月19日公務電話查詢紀錄表可參，審諸聲請人係於109年7月28日聲請本件再審，當時該判決尚未確定，更堪認聲請人確實並無對本院109年度上更一字第57號判決聲請再審之意，本院就此部分亦毋庸予以審酌。

(四)再「聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。

但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限」，此觀刑事訴訟法第429條之2規定自明。

又此所稱「顯無必要者」，係指聲請顯屬程序上不合法且無可補正或顯無理由而應逕予駁回，例如非聲請權人、逾法定期間、以撤回或駁回再審聲請之同一原因聲請再審等情形，或再審原因已明，顯有理由而應逕為開始再審之裁定（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第177條之4第2項參照）。

本件再審聲請既有上述程序違背法律規定之處，本院認無踐行通知聲請人（即受判決人）到場並聽取檢察官意見等程序之必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第433條前段，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 24 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 朱倩儀
中 華 民 國 109 年 8 月 24 日