臺灣高等法院刑事-TPHM,109,聲再,351,20210415,2

臺灣高等法院刑事裁定
109年度聲再字第351號
再審聲請人
即受判決人 劉亞東




（現於法務部○○○○○○○○○○○執行中）
選任辯護人 張漢榮律師
林宇文律師
周啟成律師
上列再審聲請人即受判決人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於本院107年度上訴字第2229號，中華民國108年3月21日第二審確定判決（臺灣基隆地方法院106年度訴字第750號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第4310號、106年度偵字第5003號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、聲請再審意旨略以：㈠本件一審卷內共有兩次鑑定意見，一為民國106年9月4日刑鑑字第1060085976號鑑定意見書，二為106年9月20日刑鑑字第1060092623號函覆。

查9月4日鑑定書記載鑑定方法為「檢視法」、「試射法」，若9月4日確有施以試測法為鑑定之方法，則9月4日之鑑定，究竟係以送鑑槍枝零件組成槍枝，及送鑑子彈試射？抑或以非送鑑槍枝試射送鑑子彈？此關係送鑑槍枝究竟是否如被告所述9月4日鑑定前即已組成而經查緝人員施以性能檢測認送鑑槍枝零件並無殺傷力之判定，倘若9月4日鑑定時，業經鑑定人員組合槍枝判斷並無殺傷力，何以9月20日鑑定函覆又稱送鑑槍枝組成後具殺傷力？此部分之事實未明，被告於二審審理時，請求調取9月4日鑑定及9月20日函鑑定時，二審雖致函內政部警政署刑事警察局調取兩份鑑定報告之錄影畫面，內政部警政署函覆測試時並無錄影，無法提供影像，但若無影像可提供，亦應傳喚鑑定人員到庭說明鑑定方法，確認試射法施測之經過，被告辯護人亦於107年5月10日審理時請求傳喚鑑定機關到庭詰問，上開未明之事實，實可透過交互詰問鑑定人之方式進行，但二審均未予傳喚。

9月4日鑑定及9月20日之鑑定，卷內僅有鑑定之結果，諸如關於本書狀所述試射方法等鑑定過程，未見9月4日鑑定有所說明，依法即有傳喚鑑定人言詞說明之必要，而鑑定人到庭陳述9月4日試射法之鑑定方法及過程，將可釐清9月4日鑑定時有無組成槍枝零件成為槍枝進行試射，倘試射結果均認為無殺傷力，即足認9月4日鑑定報告為被告有利之認定。

㈡再查，一般槍枝測試若未達一定之焦耳數，仍可認為無殺傷力而獲判無罪，本件扣案後之槍枝根本無法擊發，亦未經試射法鑑驗，且被告遭查獲時槍枝並未組裝，只是拆卸之零件，故本件槍枝應認不具殺傷力。

經比較9月4日鑑定及9月20日鑑定之鑑定方法所載，9月20日鑑定認為扣案槍枝零件組成槍枝具殺傷力，但9月20日鑑定卻未任何鑑定之方法，亦未以「試射法」為鑑定之方法加以試射，故9月20日鑑定應僅憑鑑定人員目視性能加以判斷。

反觀9月4日鑑定明確記載「試射法」為鑑定之方法，一般槍彈經過試射之鑑定，始能判斷焦耳數並做為認定具有殺傷力之依據，9月20日鑑定既未進行「試射法」作為鑑定方法，又豈能認定槍枝具備殺傷力？故本案實有傳喚鑑定人到庭說明鑑定過程及鑑定方法之必要，而使法院瞭解鑑定之全貌，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審，並請准許傳喚鑑定人蔡依庭到庭詰問等語。

二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款關於得為再審之原因規定，雖然修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，並增列第3項：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，但是仍須以該所稱的新事實或新證據，確實足以動搖原確定判決所認定的犯罪事實，亦即學理上所謂的確實性（或明確性、顯著性）要件，必須具備，方能准許再審。

若聲請再審之人，所提出或主張的新事實、新證據方法或新證明方式，無論單獨或與其他先前卷存的證據資料，綜合觀察、判斷，無從在客觀上令人形成足以推翻原確定判決所確認的事實，或鬆動其事實認定的重要基礎，亦即於確定判決之結果根本不生影響，無所謂應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名的情形存在，自不能遽行准許開啟再審之門，而破壞判決的安定性。

至於聲請再審的理由，如僅係對原確定判決認定的事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權的適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，而原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審的要件（最高法院106年度台抗字第1035號裁定意旨參照）。

聲請再審案件的事證，是否符合此項要件，其判斷當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足（最高法院106年度台抗字第854號裁定意旨參照）。

又按判決確定前已存在或成立而經調查斟酌者，即非新事實或新證據（最高法院106年度台抗字第1062號裁定意旨參照）。

三、經查：㈠本院上訴審依調查證據之結果，認定第一審判決認再審聲請人即被告劉亞東（下稱聲請人）明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝為槍砲彈藥刀械管制條例所規範之管制物品，土造金屬槍管係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第2項所列槍砲、彈藥之主要組成零件，非經中央主管機關許可，均不得持有，竟於不詳時間、地點，自真實姓名年籍不詳之成年人處，收受槍枝零組件1 包【含金屬槍身、金屬滑套、土造金屬槍管1 枝（下稱土造A 槍管）、金屬彈匣、金屬撞針、金屬彈簧、金屬復進簧稈、金屬保險鈕等物，上開物品可組合成一完整槍枝】及土造金屬槍管1 枝（下稱土造B 槍管）後，而明知該槍枝零組件1 包，可組成具有殺傷力之仿COLT廠半自動改造手槍1 枝，仍基於未經許可持有具有殺傷力之改造手槍及槍砲主要組成零件之犯意，將前開物品藏放於自身基隆市○○區○○路00巷00號2 樓居處而持有之，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，及同法第13條第4項之未經許可持有槍砲之主要零件罪，被告以一持有行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有改造槍枝罪處斷，並量處有期徒刑3年10月，併科罰金新臺幣5 萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

另就沒收部分說明：扣案如附表所示之槍枝零組件1 包（含金屬槍身、金屬滑套、土造A 槍管、金屬彈匣、金屬撞針、金屬彈簧、金屬復進簧桿、金屬保險鈕）及土造B 槍管1 枝，屬違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收，經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，而駁回聲請人上訴。

後檢察官及聲請人均未再提起上訴而確定，先予說明。

㈡原確定判決理由中就聲請人所指摘內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）106 年9 月4 日函與同年月20日函所鑑定之結果自相矛盾，應以106 年9 月4 日函為鑑定結果依據，而認本件犯行扣案槍枝零件並無殺傷力一節，業於判決理由中說明106年9月4日之鑑定書其鑑定內容僅係說明該包槍枝零組件經鑑定後內各含何物，並未論及該包槍枝零組件有無具殺傷力，嗣再經偵查檢察官予以偵查函詢，刑事局再經將該包槍枝零組件內之各物件予以組裝並進行鑑定測試後，而於106 年9 月20日函覆表示認定具有殺傷力，是上開前後之鑑定及函覆內容，並無矛盾亦無何違誤，及關於上訴審法院審理中辯護人所稱刑事局於106 年9 月4 日之鑑定書中有載明其本身無鑑定能力，嗣後卻又認定具有殺傷力，此部分應再查明或送警政署保安組予以鑑定乙節，亦說明觀諸上開106 年9 月4 日之鑑定書內容，從未提及該局並無鑑定能力，且刑事局本為我國槍枝鑑定之最專業及重要機構，其專業性、憑信性業經多年來反覆驗證，並無何無鑑定能力之情事，而所謂洽詢警政署保安組部分，此係在該鑑定書之「備考」部分所為之固定說明，該局之其他鑑定書亦會附載，並非針對本件鑑定特而為之，且該「備考」係載：本案相關證物是否為槍砲彈藥刀械管制條例所公告之主要組成零件，請逕洽該條例之中央主管機關內政部（警政署保安組）查詢等語，可見所謂向警政署保安組查詢之事項係該證物是否為槍砲彈藥刀械管制條例所公告之主要組成零件部分，並非謂該送請該單位鑑定殺傷力之有無等，業就本案兩份鑑定報告說明綦詳。

㈢聲請意旨雖指：前開刑事局106年9月4日函與106年9月20日函所鑑定之結果矛盾，並非如原確定判決認定扣案槍枝零件具殺傷力，因此有傳喚鑑定人到庭說明鑑定過程及鑑定方法之必要，可資證明本件槍枝零組件應認不具殺傷力，故鑑定人足以作為本案之新證據，本案有發現新事實、新證據等情。

惟查：⒈按刑事訴訟法第429條之3規定聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，乃指依該證據之內容形式上觀察，無顯然之瑕疵，可以認為足以動搖原確定判決，惟若無法院協助，一般私人甚難取得者而言。

此與於刑事審判程序，當事人為促使法院發現真實，得就任何與待證事實有關之事項，聲請調查證據，且法院除有同法第163條之2第2項各款所示情形外，皆應予調查之情況，截然不同。

聲請意旨指本案實有傳喚鑑定人到庭說明鑑定過程及鑑定方法之必要云云，此屬調查證據之請求，惟本院上訴審判決已依調查證據之結果，審酌全案事證，並本於自由心證就聲請人之犯行詳為論敘，則上開調查證據之聲請，係置原確定判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原確定判決指駁之陳詞再事爭辯，或係以自己之說詞，對原確定判決採證認事之職權行使，持不同之評價，均不足以動搖原有罪確定判決，亦非聲請再審之正當理由。

是上開聲請意旨顯與刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱發現新事實、新證據不符。

⒉聲請意旨雖稱：倘若9月4日鑑定時，業經鑑定人員組合槍枝判斷並無殺傷力，何以9月20日鑑定函覆又稱送鑑槍枝組成後具殺傷力？云云。

然原確定判決已就聲請人主張刑事局106年9月4日函與同年月20日函所鑑定之結果自相矛盾，應以106年9月4日函之鑑定結果為據，扣案槍枝零件並無殺傷力之辯解，並不可採一節，予以論駁，並經本院說明如前，聲請人置原確定判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原確定判決指駁之陳詞再事爭辯，自難僅憑聲請人依己見恣意對卷內證據持相異之評價，即認為具有聲請再審之理由。

⒊再者，因106年9月20日之函文，其應係補充106年9月4日未就扣案改造槍枝是否有殺傷力而為之補充，因其上未載明是使用何種鑑定方式進行鑑定，第一審乃就關於係以何鑑定方式確認扣案槍枝具殺傷力乙節，函詢原鑑定單位，經原鑑定單位以107年3月5日刑鑑字第1070008890號函函覆「非制式槍枝」殺傷力之鑑定，係採「性能檢驗法」鑑定，由實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如滑板、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗：故經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認該槍枝可供擊發適用子彈，認具有殺傷力。

並說明此法與美國聯邦調查局發生之Handbook of Forensic Science內所載之「Function examinations」雷同，並與美國北卡羅來納州、緬因州、愛荷華州、亞利桑納州鳳凰市、阿肯色州，澳洲及英國等數個國家、州市槍彈實驗室之鑑定方法雷同，均可完成槍枝機械結構與性能之檢測，並由專業槍彈鑑定人員據以判定槍枝殺傷力之有無，有上開函文在卷可憑（第一審卷第69-73頁），是扣案之槍枝係經國內專業鑑定單位詳細說明以美國、澳洲、英國等國家認可相類似之「性能檢驗法」進行鑑定，是聲請人聲請傳喚技士蔡依庭即上開鑑定機關106年9月20日函文、107年3月5日函文所載之聯絡人到庭說明鑑定過程及鑑定方法自無必要。

另本案之槍枝業經臺灣基隆地方檢察署於108年5月9日沒收送內政部警政署，並於108年9月5日經內政部警政署統一銷燬，有臺灣基隆地方檢察署扣押（沒收）物品處分命令、本院公務電話紀錄在卷可參（108年度執沒字第654號卷第13頁、本院卷第201頁），已無調取扣案證物重新檢視之可能，而上開鑑定報告既無明顯瑕疵，縱傳喚技士蔡依庭到庭，亦無可認足以動搖原確定判決，難認聲請人之聲請有理由。

四、綜上，聲請人再審聲請意旨均係對於原確定判決依調查結果明白論斷之事實，依其主觀意見再事爭辯，其所主張之前揭新證據、新事實，經核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件不符，本件聲請再審為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 110 年 4 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 張育彰
法 官 王惟琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 110 年 4 月 16 日