臺灣高等法院刑事-TPHM,109,聲再更二,6,20200518,1

臺灣高等法院刑事裁定
109年度聲再更二字第6號
再審聲請人
即受判決人 陳敏偉



代 理 人 王淑琍律師
上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院97年度上訴字第656號，中華民國97年11月25日第二審確定判決（第一審案號：臺灣臺北地方法院96年度訴字第70號，起訴案號：95年度偵緝字第807號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：㈠原確定判決主文記載再審聲請人即受判決人陳敏偉（下稱聲請人）販賣第二級毒品罪處有期徒刑8年，事實欄雖有記載聲請人如何取得本案被查獲之毒品，然理由欄內未敘明聲請人如何基於營利之目的販入上開被查獲之毒品，有判決理由未盡完備之疏漏。

㈡聲請人於民國93年5月7日南下高雄，向綽號「阿義」之成年男子，以新臺幣（下同）10多萬元之代價購買第二級毒品甲基安非他命約132.73公克，翌日北返途中，行經國道三號高速公路古坑收費站匝道口附近，遭臺南縣政府警察局刑事警察大隊等承辦員警查獲。

聲請人斯時因幼女生病，即向承辦員警陳俊明表示希望爭取保釋機會，以返家照顧幼女，員警陳俊明旋以其個人行動電話聯繫臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）93年5月8日值勤檢察官，陳俊明先行與檢察官通話後不久，便將行動電話交予聲請人，檢察官於通話過程中要求聲請人好好配合警方製作筆錄，方有獲取交保之機會。

俟通話結束後，陳俊明於製作警詢筆錄前即先行就筆錄問答內容與聲請人套話，且教導聲請人答以其可從中獲取一成之利潤，聲請人於是日嘉義地檢署檢察官偵訊時，亦依警詢時所述之內容陳述。

聲請人於歷次偵訊及法院審理期間，均據實陳述上述筆錄製作前，聲請人為獲取交保機會，配合員警及93年5月8日值勤檢察官而製作本案93年5月8日警詢、偵訊筆錄等情，而依最高法院91年度台上字第2908號判決意旨，聲請人於警詢、偵訊時所述，遭受外界干涉、介入、利誘或誘導，難謂符合任意性自白。

然原確定判決並未依職權調查陳俊明之通聯紀錄，確認陳俊明是否於93年5月8日以其行動電話聯繫嘉義地檢署值勤檢察官，求證聲請人所陳是否真實，遽以聲請人甫經查獲時自承販賣毒品從中獲取一成利潤之非任意性自白，復逕自採信證人陳俊明於審理中不實之證述，對聲請人所提有利於己之關鍵事證棄之不理，亦未說明不採納之理由，及對聲請人究係如何基於營利之目的，以何種方式販賣毒品，聲請人確切營利模式等細節均未詳加說明，違反刑事訴訟法第379條第10款、第14款，而有應調查之證據未予調查與判決理由不備之違法。

㈢原確定判決逕自採信證人陳俊明於審理中所為不實證詞，不採聲請人所提攸關案發之詳細原因與細節，自有違反刑事訴訟法第310條規定法院於審理期間應調查之證據未依法進行調查，顯已違反審判之公平正義，其判決自難謂公允。

㈣原審（即第一審，下同）判決逕自以其推測與擬制之方式，認定聲請人所購入之毒品非供己單純施用，然亦無法確切提出聲請人販賣毒品予他人等事實，本應依罪證有疑，利歸於聲請人給予公平之裁判，然原審於其心證上仍逕認聲請人確為販賣毒品之罪而處聲請人有期徒刑8年，顯已違反刑事訴訟法第154條無罪推定原則，其判決當然違背法令，難論適法。

㈤原確定判決照本宣科，澈底援引原審判決內容，就聲請人所提出有利於自身之事實證據，判決書內均付闕如隻字未提，更未就其不採納之理由，於該有罪判決書中逐一詳加敘明其理由究係為何，逕自駁回本件聲請人上訴之理由，自有違背刑事訴訟法第310條第10款審判期間未依職權進行調查及求證之疏漏。

再者，亦未於有罪判決書中，敘明其未採納或不採之理由為何，更難稱符合同法第379條第14款之判決理由完備之違背法令，其判決自難論適法。

㈥最高判決仍舊未能就聲請人於上訴理由中所提攸關員警陳俊明於事發當下撥打檢察官次由聲請人接聽之部份，具體詳加說明不採之理由為何，僅延續原審、原確定判決，仍論聲請人任意指摘此項事證，而駁回本案。

最高法院就本件事發經過之枝微末節，均未能詳加敘明不採理由，僅簡敘依原確定判決所認及佐證部份，即駁回聲請人之理由及事實部份，致聲請人冤情如同石沉大海，更難稱公平正義之上級法院。

㈦聲請人角色乃購買毒品之買方，雖警方所擷取之通訊監察譯文中，聲請人去電詢問或他人問及毒品價金等情，然施用毒品者間，除互通有無外，更不乏貨比三家之舉，故不得僅憑該擷取之通訊監察譯文，認聲請人有販賣毒品之事實。

爰請求更為再審，依法調查承辦員警陳俊明是否曾於93年5月8日以其個人行動電話撥打嘉義地檢署之事實，並再次傳訊員警陳俊明到庭還原本案事發經過，查明其於臺灣臺北地方法院審理時是否為不實之證述，以致法院誤認聲請人為牟取利潤而販入毒品，犯後復飾詞圖卸，空言指摘檢警栽贓，犯後態度不佳等而重判聲請人有期徒刑8年，以還聲請人不明之冤抑云云。

二、按有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。

前開所稱新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明文。

準此，如經法院「調查」、「斟酌」過之證據，即非上開條文所指之新證據（最高法院108年度台抗字第42號裁定參照），又刑事訴訟法第420條第1項第6款「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決」係修法後放寬條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。

申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。

縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；

但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許，從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，無准許再審之餘地（最高法院104年度台抗字第125號裁定參照）。

至聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件（最高法院106年度台抗字第838號裁定參照）。

另再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤，二者迥不相侔。

是如對於原確定判決以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序以資救濟（最高法院101年度台抗字第453號、第606號裁定參照）。

三、經查：㈠聲請人因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第70號判決判處罪刑，聲請人不服提起上訴，嗣經本院以97年度上訴字第656號判決、最高法院以98年度台上字第586號判決上訴駁回確定，有上開判決書在卷可稽。

㈡原確定判決係綜合被告於警詢、偵查、第一審審理中之供述，證人蔡川明於警詢、偵查中之證述，證人陳俊明於第一審審理中之證述，佐以卷附嘉義地檢署檢察官所核發之實施逕行搜索指揮書、搜索筆錄、扣押筆錄、查扣物品目錄一覽表及照片、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定通知書、通訊監察書、通訊監察錄音暨勘驗筆錄、扣案第二級毒品甲基安非他命三袋等證據資料，認定聲請人基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於93年5月7日駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車南下高雄，於翌（8）日凌晨2時許，在高雄前鎮區某處，向姓名年籍不詳綽號「阿義」之成年男子，以10多萬元之代價，販入第二級毒品甲基安非他命3袋（毛重148.11公克，原淨重133.02公克，取樣0.29公克，驗餘淨重132.73公克），隨即駕車北返。

因警方已從監聽中獲悉上情，並監控聲請人駕車所在位置，於當日凌晨4時18分許，於國道三號高速公路古坑收費站匝道口附近時將其查獲，並在上開車輛內起出甫販入之第二級毒品甲基安非他命3袋及其所有行動電話3支，因認聲請人所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

所為論述俱與卷證相符，業經本院核閱全卷確認無訛，且上開所為論斷乃原確定判決法院本諸職權之行使，對調查所得證據而為價值上之判斷，據以認定聲請人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，合先敘明。

㈢聲請人固以所提新事實、新證據符合刑事訴訟法第420條第1項第6款為由，聲請再審云云，並經本院聽取聲請人之意見。

惟查：⒈聲請意旨一㈡主張聲請人於93年5月8日警詢及同日偵查中之自白不具任意性云云，惟原確定判決認第一審審理中已勘驗93年5月8日之警詢、偵訊錄影光碟，且勘驗結果未發現有不當取供之情形，復說明聲請人於95年2月14日經通緝到案後，於偵查中僅泛稱「那是警察威脅我」、「警察要我配合他，實際上我根本沒有」、「是之前警察有跟我講說要按照這樣講，檢察官才會放我出去」云云，由此可知，聲請人於95年2月14日偵查中並未陳述「員警陳俊明曾交付手機要其接聽，以及檢察官說要其好好配合」等情，且聲請人雖於95年5月23日偵查中改稱「警察打電話給檢察官，檢察官叫我要把上游供出來」、「(為何陳述細節《提示卷附內勤訊問筆錄》？）我沒有這樣子講，是警察跟檢察官有通電話，要放我回去，要我配合他們，他們才會放我回去，是內勤檢察官指示警察要栽我的，叫我配合警察製作筆錄，要我警察怎麼寫我就怎麼承認」云云，則究係內勤檢察官指示聲請人配合警察如何寫就怎麼承認，或係警察要求聲請人配合，檢察官才會放聲請人出去，聲請人偵查中前後供述顯非一致(詳見原確定判決理由欄壹、㈠至㈢)。

再者，我國長年以來飽受毒品危害，故對販賣毒品處以重刑以阻絕毒品流通，向為我國政府行之有年之政策，多年來更透過各類新聞媒體及學校教育宣導販毒禁令，凡具有一般智識之人均可知悉明瞭，聲請人為高職畢業(第一審院卷第114頁)，且曾因違反毒品危害防制條例案件，經送觀察勒戒，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，聲請人就販賣毒品係屬重罪及其嚴重後果，實難以諉為不知，衡諸常情，應無僅因檢察官或警員要求配合即虛構販毒自陷重罪之可能，足認聲請人於93年5月8日警詢、偵查中之自白均具任意性，聲請意旨此部分所指，難認可採。

至聲請意旨一㈡主張聲請人於歷次偵訊及法院審理期間均陳述，聲請人為獲取交保機會，配合員警及93年5月8日值勤檢察官而製作93年5月8日警詢、偵訊筆錄云云，僅係對原確定判決法院依職權取捨證據持相異評價，且原確定判決已就其證據取捨之理由詳為論斷(詳見原確定判決理由欄壹、㈠至㈢)，聲請意旨此部分所指，亦無法動搖原確定判決，尚難據此為再審聲請事由。

⒉聲請意旨一㈡㈦主張原確定判決未依職權調查員警陳俊明之通聯紀錄，確認陳員是否於93年5月8日以其行動電話聯繫嘉義地檢署值勤檢察官，以證聲請人所陳是否真實云云。

然聲請人請求調閱警員陳俊明93年5月8日通聯紀錄部分，經本院調取中華電信股份有限公司電話號碼0000000000、0000000000於93年5月1日至同年5月31日之通聯紀錄，查詢結果均為「查詢條件超過六個月保存期限」(聲再更二卷第75、76頁)，復經本院函詢亞太電信股份有限公司通聯紀錄，查詢結果亦為「貴單位調閱門號通聯記錄，因查詢區間已逾通聯保存期限，故無法提供所需資料」(聲再更二卷第83頁)；

又電信事業處理有關機關查詢電信通信紀錄實施辦法第5條第1項規定：「前條第一類電信事業通信紀錄之保存期限如下：三、行動通信通信紀錄：最近6個月以內。」

是聲請人聲請調查上開行動電話通聯紀錄，因逾通信紀錄保存之期間，客觀上無調查之可能性，該行動電話通聯紀錄屬不存在之證據，況縱認員警陳俊明有以所持有行動電話與內勤檢察官聯繫，亦無從執此逕認有聲請人所指檢察官指示交其接聽之情事；

且檢察官係偵查主體，員警於偵辦案件過程中以電話請示如何辦理，亦不悖常情，故不論單獨或結合先前已存在卷內之各項證據證據資料，予以綜合判斷，均不足以推翻原確定判決之認定，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件不符。

⒊聲請意旨一㈦請求再次傳喚員警陳俊明到庭還原本案事發經過云云，惟證人陳俊明於第一審審理中堅詞否認有聲請人所指「當日做筆錄前先將聲請人帶到旁邊，然後給他聽檢察官的電話，好好配合檢察官就不會收押」等情(第一審院卷第182至187頁)，且原確定判決已就其實質之證據價值加以審酌(詳見原確定判決理由欄壹、㈡)，則聲請人請求傳喚證人陳俊明所欲證明之事實不具新規性，顯非新事實，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定不符。

另聲請意旨一㈦所指原確定判決不得僅憑擷取之通訊監察譯文，認聲請人有販賣毒品之事實云云，僅係對原確定判決法院依職權取捨證據持相異評價，且原確定判決已就其證據取捨之理由詳為論斷(詳見原確定判決理由欄貳、二、㈢)，聲請意旨此部分所指，亦無法動搖原確定判決，尚難據此為再審聲請事由。

⒋至聲請意旨所執原確定判決之判決理由未盡完備、未依職權調查員警陳俊明之通聯紀錄、違反刑事訴訟法第310條規定未依法進行調查、違反刑事訴訟法第154條無罪推定原則，違反刑事訴訟法第379條第10款、第14款規定等理由，均係對於原確定判決以違背法令為由聲明不服，應依非常上訴程序以資救濟，核與再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉，亦非得據為聲請再審之事由。

四、綜上所述，聲請人所為本件聲請再審之主張，係就法院已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之適法行使，即原確定判決已為論斷之事項，依憑己見指摘，並重為事實之爭執，且聲請人所提之證據、事實、理由，均與刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定不符。

本件再審之聲請為無理由，應予駁回。

五、聲請人固請求傳喚證人蔡川明、童淑秋，欲證明93年5月8日警察有拿檢察官的電話予聲請人接聽云云。

惟聲請人自承警察將檢察官之電話拿給其接聽時，蔡川明、童淑秋在別桌做筆錄，其沒有問他們有沒有看到這件事等語(聲再更二卷第69至70頁)，自無法推認蔡川明、童淑秋確有看到警察將電話拿給聲請人接聽之事，況縱蔡川明、童淑秋確有看到聲請人接聽電話，以其等與聲請人在不同桌、雙方間有相當距離之情形下，亦無從知悉聲請人通話之對象及內容為何，而無法動搖原確定判決所認定事實，本院因認無傳喚證人蔡川明、童淑秋之必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 18 日
刑事第二十五庭 審判長法 官 宋松璟
法 官 陳彥年
法 官 文家倩
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。
書記官 桑子樑
中 華 民 國 109 年 5 月 18 日