臺灣高等法院刑事-TPHM,109,軍侵上訴,3,20200513,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度軍侵上訴字第3號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳家桭



指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣新北地方法院108年度軍訴字第8號，中華民國108年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度軍偵字第65號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○於民國108 年4 月間為現役軍人（已於108 年7 月退伍），並透過社群網站結識代號AD000-A108128 之女子（95年7 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○ ）。

乙○○明知甲○ 係未滿14歲之女子，竟仍基於對未滿14歲之女子為性交之犯意，分別於108 年4 月23日上午7 時許、同年月29日上午6時許，均在乙○○停放在新北市新莊區後港新公園地下2 樓停車場之車牌號碼0000-00 號自小客車（下稱自小客車）內，以將其陰莖插入甲 陰道之方式，對甲○ 為性交行為各1 次。

嗣因乙○○與甲 之對話紀錄為甲○ 之家人觀看後察覺有異，經報警處理，方查悉上情。

二、案經甲○ 、甲○ 之父代號AD000-A108128B號（下稱甲○ 之父）訴由新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分

（一）本案認定事實所引用屬於傳聞證據之供述證據部分，檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院準備期日、審理中均不爭執其證據能力，並同意引用為證據（見本院卷第48頁至第50頁、第78頁至第81頁），且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認上均有證據能力。

（二）又本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，認均得為證據。

二、上開犯罪事實，業據被告乙○○於偵查、原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第12頁至第13頁、第77頁至第78頁；

見原審卷第37頁、第69頁；

見本院卷第48頁、第82頁），核與證人即告訴人甲○ 、證人即甲○ 之姑姑AD000-A108128A於警詢、檢察官偵訊時之證述均屬相符（見偵卷第15頁至第21頁、第23頁至第24頁、第29頁至第31頁、第61頁至第65頁），復有自小客車之車輛詳細資料報表、現場照片、現場監視器畫面截圖、亞東紀念醫院108 年4 月29日衛部心字第1031761584號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、被告與甲○ 之Messenger 通訊軟體對話紀錄等件在卷可查（見偵卷第33頁、第43頁至第53頁；

偵查彌封卷第33頁至第37頁、第43頁至第53頁、第57頁至第79頁），堪認被告之任意性自白應與事實相符，足以採信。

本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。

三、論罪部分

（一）查被告於行為時，為現役軍人之事實，有被告全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果1份在卷可查（見偵卷第37頁至第39頁），亦為被告所坦認（見原審卷第37頁），是核被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款之現役軍人犯對於未滿14歲之女子為性交罪，應依刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪論處。

被告所犯2 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

另查甲○ 於案發時雖係未滿18歲之少年，惟被告犯案時亦未滿20歲，並非成年人，且刑法第227條第1項之罪已將被害人年齡明訂為未滿14歲，自屬針對少年為被害人之特別處罰規定，是被告並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之適用，附此敘明。

（二）按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照），而刑法第227條第1項之規定，對於未滿14歲之女子為性交者，處3 年以上10年下有期徒刑，刑度非輕，然對於未滿14歲之女子為性交之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，故有依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

經查，被告因一時失慮，致對於未滿14歲之甲○ 先後為2 次性交行為，所為固值非議，惟考量被告於案發當時均有得甲○ 之同意，無法克制自己情慾方觸法網，且被告犯罪後，迭於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，顯見被告犯後已知悔悟，尚非惡性重大、十惡不赦，再參以被告前未曾有任何犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表1紙可參（見本院卷第25頁），素行非劣，案發當時年僅19歲，年紀尚輕，思慮難免未周，由被告犯罪之手段、情節之輕重，堪認其犯罪之原因與環境等情狀，在客觀上尚可憫恕，倘處以法定最輕本刑，仍屬失之過苛，而有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般人之同情，其情節實堪憫恕，況依一般社會經驗，縱量處被告法定最低本刑，仍與刑法對於未滿14歲之女子為性交罪本欲處罰之對象與惡性，顯有相當落差，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰就被告所犯對於未滿14歲女子為性交共2 罪，均依刑法第59條規定減輕其刑。

（三）又兒童及少年福利與權益保障法雖於108 年4 月24日增定第112之1條，就成年人故意對兒童及少年犯刑法妨害性自主罪章而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守該條文所列舉之事項，惟被告於行為時僅為19歲，與該條文之「成年人」要件不符，而無適用此規定之餘地，特此說明。

四、駁回檢察官上訴部分：

（一）原審同前開有罪之認定，以被告罪證明確，適用陸海空軍刑法第76條第1項第6款，刑法第11條、第227條第1項、第59條、第51條第5款等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告當知甲○ 年紀尚幼，對性行為之智識及決斷能力均未臻成熟，難與一般成年人等同視之，竟僅為滿足個人性慾，與甲○ 為性交行為，對甲○ 身心健全、人格發展均生不良影響，亦可能損及甲○ 日後對兩性關係之認知，行為實有不該，惟念其行為時年輕氣盛，而在兩情相悅下發生性交行為，惡性尚非重大；

又被告前無犯罪科刑紀錄，於偵查及原審審理中均坦認犯行，深具悔意，並衡酌其行為時為19歲之生活經驗，暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，各量處如有期徒刑1年6月，應執行有期徒刑2年，復說明：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因年輕氣盛，一時貪圖色慾，致罹刑章，歷偵、審教訓，應足知警惕，並考量被告已與甲○ 之父達成和解，並審酌甲○ 之父於原審審理時曾表示：被告年紀輕，未來日子還很長，讓被告在外面好好的工作等語（見原審卷第70頁），因認對於被告所科之刑，以暫不執行為適當，併予諭知緩刑4 年，以期自新。

惟為強化被告之守法觀念，建立自我負責、自我管理之認知，避免其將來再犯之可能性，併依刑法第74條第2項第5款規定諭知其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務及完成法治教育課程4 小時，且依刑法第93條第1項第1款、第2款，應於緩刑期間付保護管束，以收矯正被告及社會防衛之效。

另為督促被告於緩刑期間內如實向甲○ 之父履行成立調解所定之分期賠償金，併依刑法第74條第2項第3款規定，命被告向甲○ 之父支付如附表所示數額之損害賠償，以兼顧甲○ 及甲○ 之父之權益等情。

經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

（二）檢察官上訴意旨略以：被告乙○○於108年4月間，因於臉書與甲○ 加入好友，而於108年4月21日開始交往，惟尚未見面，被告即處心積慮，在臉書上表示欲與甲○ 發生性交行為，雙方於108年4月23日初次見面時，被告見甲○ 穿著所就讀國中之校服到來，已知甲○ 未滿14歲，更不思克制己慾，僅因一時感情衝動，為滿足個人需求之想法，即不顧甲○ 年幼，心智尚未成熟，發育未臻完全，均全程未戴保險套，未慮及甲○ 可能因而懷孕，仍先後2次與甲○ 發生性交行為。

即被告與甲○ 間毫無時間累積而成之深厚情感可言，更非青梅竹馬之兩小無猜關係，是被告之行為並無顯可憫恕之情狀。

其次，被告於行為時係服志願役之現役軍人（已於案發後退伍），於到案後雖坦承犯行，復與甲○ 方面達成和解，態度良好，惟因被告犯案時具現役軍人身分，已導致軍人軍紀問題，嚴重影響軍譽，無可彌補，是原審適用刑法第59條酌減其刑，難以引起社會大眾之共鳴，其適用法條尚有未洽，且對被告乙○○諭知附條件之緩刑，亦未符罪刑相當之比例原則。

爰提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

（三）然查，被告對於未滿14歲之甲○ 先後為2 次性交行為，所為固屬違法、不當，惟考量被告於案發當時均有得甲○ 之同意，屬無法克制自己情慾方觸法之情形，且被告犯罪後，已知悔悟，尚非惡性重大不赦，再參以被告素行非劣，案發當時自身亦年僅19歲，年紀尚輕，思慮難免未周，仍堪認其犯罪之原因與環境等情狀，在客觀上尚可憫恕，倘處以法定最輕本刑，仍屬失之過苛，而有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般人之同情，其情節實堪憫恕，是就被告所犯對於未滿14歲女子為性交共2 罪，均依刑法第59條規定減輕其刑，尚屬妥當，並未有適用法條不當之情事。

其次，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，歷經偵、審教訓，應足知警惕，考量被告已與甲○ 之父達成和解，並審酌甲○ 之父於原審審理時所表示之意見，因認對於被告所科之刑，以暫不執行為適當，諭知緩刑4 年，再依法諭知其應提供80小時之義務勞務及完成法治教育課程4 小時，且應於緩刑期間付保護管束，更命被告應向甲○ 之父支付如附表所示數額之損害賠償，而被告迄今均有按月依約履行，共已支付4萬元，有郵政自動櫃員機交易明細表4紙在卷可稽（見本院卷第53頁至第55頁、第85頁），是原審就諭知附條件緩刑部分，亦沒有違反罪刑相當原則或比例原則之處。

進而，檢察官上訴意旨係對於原審適用法律及量刑之職權行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原審判決不當，自難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪湘媄提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 林庚棟
法 官 葉力旗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王心琳
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
（一）陸海空軍刑法第76條
現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第 109 條至第 112 條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第 173 條至第 177 條、第 185 條之1、第 185 條之 2、第 185 條之 4、第 190 條之 1 或第191條之 1 之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第 277 條第 2 項、第 278 條第 2 項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。
前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。
（二）中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。

【附表】
被告與甲 之父成立調解，於原審判決前尚未履行之賠償金額部分 乙○○應給付甲○ 之父新臺幣（下同）35萬元。
給付方式：自109 年1 月起，按月於每月15日前給付1 萬元，至全部清償為止，如有1 期未履行，即視為全部到期。