臺灣高等法院刑事-TPHM,109,重上更一,7,20200526,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度重上更一字第7號
上 訴 人
即 被 告 何盛松




選任辯護人 陳德正律師
李德豪律師
顧定軒律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴緝字第41號，中華民國107年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署93年度偵字第3695號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

何盛松無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告何盛松於民國91年1月間某日，由「施照明」持如附表所示具殺傷力之南非VEKTOR廠製CP1型口徑9MM制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力之捷克CZ廠製75型口徑9MM制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號，下稱捷克CZ75手槍）、具殺傷力之奧地利GLOCK廠製19型口徑9MM制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）各1支（各含彈匣2個，共6個彈匣，公訴意旨誤載為含彈匣3個）及供上述手槍用具殺傷力制式子彈93顆，託其寄藏，其即未經許可而無故持有扣案槍彈，並將之藏置於陳仲興位在桃園縣○○市○○○街00巷00號3樓之住處（已改制為「桃園市中壢區」，以下均依改制後地址記載。

陳仲興部分業經臺灣桃園地方法院【下稱桃園地院】以92年度訴字第1763號判決判處有期徒刑7年確定）；

嗣經警於92年9月23日15時45分許，前往上開處所執行搜索而查獲陳仲興，並扣得如附表所示槍彈。

另於93年3月2日20時50分許，在桃園市○○區○○○街00巷00號前，將被告拘提到案。

因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏具殺傷力之槍枝及同條例第12條第4項之未經許可寄藏具殺傷力之子彈等罪嫌（起訴書僅記載被告所犯法條而未具體指出其罪名，此部分已經檢察官於原審審理時確定所起訴之罪名為未經許可寄藏手槍、子彈等罪嫌【見原審訴1011卷一第156至157頁、原審訴緝41卷三第8至9頁】）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年度台上字第86號、76年台上字第4986號判決先例可資參照。

次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年台上字第128號判決先例足參。

三、公訴意旨認被告涉有未經許可寄藏具殺傷力之槍枝及未經許可寄藏具殺傷力之子彈等罪嫌，無非係以證人即持有本案槍彈之共犯陳仲興、證人即遭被告恐嚇之陳志明之證述、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）92年9月24日刑鑑字第0920182655號鑑定書（下稱槍彈鑑定書）、刑紋字第0910182832號鑑驗書（下稱指紋鑑驗書）、被告與陳志明之通訊監察譯文、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案如附表所示槍彈及被告與其所經營之立即企業社帳戶存摺等為其主要論據。

訊據被告否認有上揭犯行，辯稱：附表編號1捷克CZ75手槍上之指紋應是人為污染，我沒有看過扣案槍彈，也沒有看過陳仲興持有扣案槍彈，然而有無因不定期整理放置在陳仲興前開住處1樓工作用之清潔用品而誤觸，我無法確認云云，辯護人為被告辯護以：本案槍枝共3支、彈匣共6個，被告指紋僅留存在其中1個彈匣，且無法確認該彈匣於查獲當時是否插在槍枝內，是無法排除被告有誤觸之可能；

被告業已脫離幫派，陳仲興也非被告之小弟，檢察官僅係以推論認陳仲興是為被告持有、保管扣案槍彈等語。

四、經查：㈠員警於92年9月23日持搜索票至桃園市○○區○○○街00巷00號執行搜索，並於該址3樓衣櫃內之黑色包包查獲如附表所示之槍、彈，同個衣櫃內並查獲另1個黑色包包內有包括被告及其妻鍾月琴、被告所經營立即企業社（被告、陳仲興均以立即清潔公司稱之，下稱立即企業社）等人中國農民銀行新明分行（嗣與合作金庫商業銀行合併）帳戶存摺；

嗣經員警將附表所示之槍、彈送刑事警察局鑑定，鑑定結果認3支槍枝均為制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑子彈，均具殺傷力；

子彈部分均係制式子彈，具殺傷力；

彈匣則分別可供上述槍枝使用之制式彈匣（鑑定結果詳如附表備註欄所述）。

而陳仲興所涉寄藏附表所示槍、彈之犯行，則經桃園地院以92年度訴字第1763號判決判處有期徒刑7年，併科罰金新臺幣（下同）30萬元確定等節，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場及扣押物照片、刑事警察局槍彈鑑定書及所附扣案槍彈照片、桃園地院92年度訴字第1763號判決、桃園市政府警察局中壢分局107年1月3日中警分刑字第1060059656號函所附現場及扣案物照片、陳仲興之本院被告前案紀錄表等可參（見偵第16297卷第47至51、56至68、70至81、114至125頁、本院抗137卷第10至11頁、原審訴緝41卷第40、49至59頁、本院卷第243至250頁），上開事實首堪認定。

㈡又經員警採集附表編號1所示槍枝（CZ75槍）、彈匣上之指紋併同該槍枝、彈匣送鑑定，其中於送驗彈匣採得之編號3指紋，經特徵點比對結果，與刑事警察局檔存被告指紋卡右拇指指紋相符等情，業經證人即刑事警察局鑑識人員葉瑞彬證述指紋鑑驗之過程、證人即桃園縣政府警察局刑事警察大隊鑑識組員警鄧泉鐘證述採集指紋之過程、證人即執行搜索員警馬梓傑證述搜索過程、證人即負責現場扣案物拍攝之員警陳永華證述現場拍攝並見聞扣案槍枝之情形等在卷（見原審訴1011卷一第161頁、原審訴1011卷二第7至9、56至63頁、原審訴緝41卷二第152至154、160至161頁、168至169頁反面），且有現場扣案槍枝及標示指紋採集處之照片、刑事警察局指紋鑑驗書、桃園市政府警察局中壢分局107年1月3日中警分刑字第1060059656號函所附前開鑑驗書稿、指紋卡片、採驗紀錄表、指紋照片等存卷可稽（見偵16297卷第56至68、145至147頁、原審訴緝41卷一第149至159頁、原審訴緝41卷二第40至47頁），堪認於上開時間、地點查獲之適用於附表編號1所示槍枝之其中1個彈匣上確有留存被告之右拇指指紋1枚無訛。

㈢惟綜合卷內證據資料，尚無從認定被告有如公訴意旨所指受「施照明」委託而保管扣案槍枝，並轉交陳仲興藏放，而就扣案槍枝、子彈有何寄藏之行為，茲說明如下：⒈員警執行搜索而查獲本案槍彈時所持之搜索票，其上記載被搜索人為許傳艦、搜索範圍「處所：中壢市○○路0段000號、身體：（即被搜索人許傳艦）、物件：許傳艦隨身皮包及使用車輛」，有上開搜索票可參（見偵16297卷第47頁），陳仲興則稱：不認識許傳艦，是後來從屋主許美惠那邊得知許傳艦是許美惠哥哥的兒子等語（見偵3695卷第97頁），是本案桃園縣政府警察局中壢分局向桃園地院聲請搜索票執行搜索之對象為許傳艦，尚難認與被告有何關連性。

⒉陳仲興之供（證）述：陳仲興自92年9月23日為警查獲扣案槍彈起歷次之警詢、偵查、另案及本案原審審理中之供（證）述，均指稱該槍彈連同扣案之防彈背心均係以前的大哥施照明於生前交付保管乙節，而未曾指稱係由被告交付，或施照明委由被告輾轉交付其保管一情（見偵16297卷第6至16、101至102頁反面、第140至144、157至158頁頁、原審訴1763卷第41至44、47至52頁、偵3695卷第20至23、185至186頁、原審訴1011卷二第71至78頁反面【關於陳仲興93年3月3日偵訊筆錄，因辯護人爭執其筆錄記載之翔實度而另行提出逐字譯文，並經原審與檢察官、被告、辯護人確認無訛，見原審訴1011卷二第98至99頁，是該次偵查中之陳述，爰均援引上開譯文】、第137至143頁），而經陳仲興所指認之施照明已於陳仲興為警查獲本案前之91年8月7日死亡，施照明所涉本案違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項罪嫌，亦經檢察官為不起訴處分，有法務部戶役政連結作業系統、臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官93年度偵字第10547號不起訴處分書可參（見偵10547卷第124、126頁及反面）。

是陳仲興所指證交付扣案槍彈予其保管之施照明已無從到庭作證以為核實，然亦無從由陳仲興之陳述證明扣案槍彈為被告交付保管，或如公訴意旨所指由施照明委由被告輾轉交付陳仲興保管，不能證明被告就扣案槍彈有何寄藏或持有之關係。

⒊陳志明之證述及通訊監察譯文：⑴陳志明證述：被告於92年9月29日11點多曾撥打我行動電話，告知我他身邊小弟「紅毛」（按：指陳仲興）被中壢分局查緝到槍枝之事，是我們通風報信，並且說我與謝志寬調槍枝要跟他火拼，出言恐嚇要置我於死地。

被告與我老闆謝志寬有糾紛所以打電話恐嚇我，因為陳仲興被查獲槍枝的事，他以為是我們向警方檢舉等語（見他141卷第105至109、115至116頁），謝志寬則證述：被告曾因我父親與被告之債務糾紛打電話恐嚇我，要求我要概括承受我父親的債務等詞（見偵3695卷第223至225頁），被告亦因涉前開恐嚇罪嫌經檢察官聲請簡易判決處刑，嗣因追訴權時效完成經原審法院為免訴判決之諭知，有陳志明所持用行動電話與被告通聯之通訊監察譯文、桃園地院99年度易緝字第101號判決可參（見偵3695卷第44至45頁、本院上訴3729卷第346至348頁），復經本院調取上開卷宗核閱無訛。

惟細閱該通訊監察譯文，被告稱「你們3個人，你們要陪他玩，沒關係，但是我告訴你，以其人之道還治其人身，我ㄟ，通知刑警隊，你們那在調東西」、「我都有消息在，在調東西都知道，我是提醒你」、「我絕對通報刑警隊，我還用媒體把你們幾個名字講明的公開在報紙上…我直接公開就是你們持槍，集結在調槍，軍火要跟我火拼，我在報紙上直接公開，就是你們，沒辦法，你們志寬跟我玩陰的，所以我跟你們也玩陰的，我不只用陰的，我本人也會到，遇到你們我也開…要死大家一起死，包括志寬也一樣，今天逼到我了，你還敢給我調東西」、「我沒去找你們，還給我調東西要跟我輸贏…先給你透一個頭，不要說沒有情分，還是沒情分，到今天為止，信不信，拭目以待，聽清楚沒」，其內容一再以陳志明、謝志寬調槍之事指責，並再三表明「我也跟你們玩陰的」、「要死大家一起死」等恐嚇之語，而未言及懷疑陳志明、謝志寬等人向警方檢舉陳仲興持有扣案槍彈一事，則陳志明上開警詢、偵查中所述既與通訊監察譯文不盡相符，已難逕採為本案中對被告不利之證據。

⑵陳志明復於該恐嚇案件法院審理中證稱：被告並沒有跟我說我檢舉紅毛陳仲興持有槍砲這件事，是坊間傳言，被監聽到這通電話之前，被告並沒有打電話跟我說陳仲興的事，該電話中，被告說謝志寬跟他玩陰的，他現在要調槍跟我火拼，也會跟刑警隊說來抓我，在路上碰到就開槍，他的目的是叫我不要挺這一件事，這是他和謝志寬的事情；

這件事跟我無關，我也沒有介入，被告主觀上認定我有介入，跟我講這些話我當然會害怕等情（見本院所調取桃園地院壢簡卷第62至67頁【另影印附本院卷第330至336頁】），核與該通訊監察譯文內容相符。

則被告辯稱：陳志明以前是我小弟。

我打電話給陳志明是因為謝長斐（按：係謝志寬父親）的小弟林志強告訴我說謝志寬打電話給他說要取槍對付我，我打電話給陳志明希望他們不要調槍威脅我，如果他們這樣做，我只好以暴制暴，也調槍來對付他們。

我並不是因為陳仲興被抓才打電話，是因為調槍的事，因為陳志明以前是我小弟，希望由他轉達等語（見原審訴1011卷一第50至52頁），即非不可採信。

⑶從而，檢察官以上開通訊監察譯文及陳志明先前警詢、偵查中之證述，佐證因被告懷疑陳志明、謝志寬等人檢舉陳仲興持有槍彈一事致陳仲興為警查獲心有不滿而恐嚇陳志明，認陳仲興寄藏扣案槍彈與被告有關、係與被告共同寄藏、持有扣案槍彈乙節，尚無從採信。

⒋被告與陳仲興之關係：⑴陳志明證述：我87年被抓管訓是因為84年間持有槍砲的案件，當時尚未跟著被告；

之後（86年前）跟被告在一起，是被告的小弟，就是黑道的意思。

陳仲興是被告手下，這件事是聽其他人所說等語（見本院所調取桃園地院壢簡卷第63-1至64頁【另影印附本院卷第332至333頁】、他141卷第107頁），另謝志寬證稱：被告有自己打電話給我，也有透過陳志明請他轉告我說他已經派小弟到我妹妹店門口，叫我妹妹趕快照他意思關門，我會害怕，因為被告是黑道，我父親也是黑道，我從小生長在這種家庭，被告以前常帶一些槍去給我父親看，他不是會輕易放過人的人，所以我非常害怕等語（見本院所調取桃園地院壢簡卷第56、57、61頁【另影印附本院卷第323、324、329頁】），均指被告為參與幫派之黑道大哥。

被告對其曾經參與幫派組織乙節，亦不否認，然供稱：已於86年間向警方登記脫離幫派組織等語（見偵3695卷第7頁、原審訴緝41卷第20頁、本院卷第132頁）。

⑵惟互核陳仲興與被告之證（供）述，除陳仲興於被告所經營之立即企業社任職、受僱於被告乙節以外，未曾供陳2人間為幫派組織之上下屬關係。

被告另供稱：與陳仲興在86、87年間是獄友，是在經營立即企業社租房子時與陳仲興再度相逢，因為房東的女兒是陳仲興女朋友，我與陳仲興的關係比普通朋友再好一點等語（見本院卷第132頁）。

而觀之陳仲興為警查獲，並在其所居住之3樓房間內與吳炘怡共同使用之衣櫃中查獲扣案槍彈之際，同時起出另1個黑色包包，其內除有被告、妻子鍾月琴及立即企業社之帳戶存摺等重要財物，陳仲興並證稱：我是被告所經營的立即企業社的員工，何盛松、鐘月琴及立即企業社的存摺是前一天，他們委託我去領錢，忘記交還給他們等語（見偵16297卷第14頁），而被告上開帳戶曾於陳仲興92年9月23日為警查獲前1日即92年9月22日有現金提領記錄，亦有合作金庫商業銀行新明分行109年4月27日合金新明字第1090001432號函及所附被告、鍾月琴帳戶之歷史交易明細查詢結果可參（見本院卷第223至227頁），則陳仲興上開證述內容即尚非不可採信。

而金融帳戶存摺乃係具專屬性、隱私性之個人財產資料，被告不僅將立即企業社之存摺，亦連同自己及配偶之存摺一併交予陳仲興保管，堪認被告對陳仲興有相當信任關係，概無疑義。

然陳仲興本即受僱於被告任職於立即企業社，其獲得被告之信任，受被告所託或為被告保管相關金融機構帳戶存摺，亦尚無違情理。

且參與幫派犯罪組織而有上下屬關係實與公司行號、聘僱關係顯有不同，而陳仲興代為保管被告及其妻、立即企業社帳戶存摺之性質亦與保管扣案槍彈為影響社會治安重大之違禁物，更有不同，既被告及陳仲興均未曾供陳2人間為幫派組織上下屬關係，檢察官以陳仲興為被告參與幫派之貼身小弟，當應更有其他積極證據為憑，尚不能以被告曾經參與幫派犯罪組織而遽認被告與陳仲興之關係為黑道大哥、小弟，更進一步以扣案制式手槍3支、彈匣6個、子彈93顆，價值顯然不斐，而陳仲興自陳於本案之前，受僱於被告所經營之立即企業社擔任清潔工，月薪僅約2萬元等情（見偵3695卷第22頁反面至第23頁），推論陳仲興顯無資力擁有扣案槍彈，上開帳戶存摺與扣案槍彈均應為被告交付小弟陳仲興保管，陳仲興與被告就扣案槍彈有共同寄藏之關係。

⑶再者，觀之陳仲興為警查獲時，在其所居住之3樓房間由陳仲興與吳炘怡共同使用之衣櫥內除查獲1黑色包包內中裝有本案扣案槍彈，另1個黑色包包內有被告、妻子鍾月琴及立即企業社之金融存摺等物以外，該存放被告等人存摺之黑色包包內亦有陳仲興個人之第一商業銀行存摺、玉山商業銀行存摺及提款卡、中華民國護照、臺灣居民來往大陸通行證、吳炘怡健保卡，更有「何朝鈞第一銀行復興分行存摺」、「呂亞存中華民國護照」等他人之物，有前開扣押物品目錄表可稽。

亦即陳仲興衣櫃內黑色包包實保管多人之專屬個人財物、證件，從而，能否以陳仲興代被告保管個人重要財物，與被告關係應為緊密有相當信任關係，即指同個衣櫃內查獲另1個裝有本案扣案槍彈之黑色包包亦應為被告交付陳仲興保管，亦實有疑義。

⒌被告就本案查獲地點擁有支配管領力之範圍，為其所承租之1樓供經營立即企業社之營業據點，至曾藏放扣案槍彈之1樓倉庫及陳仲興居住之3樓等處，縱與被告承租之處有同址房屋之地緣關係，亦難認有管領或支配控制權：⑴證人即該處房屋屋主許美惠證稱：被告是我朋友何偉松的弟弟，房子1樓是以每年6萬元承租給被告做立即企業社的營業地點，被告沒有居住該處，我母親與被告母親認識多年，且我是被告國中的學妹，2樓前面房間是我及先生吳文炎住，2樓後面房間則是乾女兒徐憶佩和她男友呂亞存居住，3樓則為女兒吳忻怡及其男友陳仲興之居所等語（見他141卷第30至32頁、偵3695卷第30之1頁）；

核與證人即查獲時在場之呂亞存、何偉松一致證稱：被告並未居住在查獲地點等語相符（見偵16297卷第34、46頁）。

⑵參以陳仲興所證：查獲扣案槍彈之地點係位在3樓前面我與妻子吳炘怡（按：於案發當時2人為男女朋友關係）居住房間內之衣櫥，我是於被查獲前2、3天才從1樓廚房後方倉庫內將扣案槍彈移置放在查獲之衣櫥；

被告所承租的辦公室是在1樓，倉庫也是在1樓，門沒有鎖，任何人都可進入，我岳母許美惠住2樓，1樓和2樓之間有一道鐵門，我無法隨時注意該鐵門有無關閉，但只有我和吳炘怡才有3樓房間的鑰匙等語（見原審訴1011卷二第72至74、77頁反面至至第78頁）。

⑶是依許美惠、陳仲興上開證述，被告辯稱：我向許美惠承租的位置是查獲地點的1樓，1樓的公共儲物間（按即倉庫）是整棟居民共同的使用空間，1樓通往2樓的樓梯間有一道鐵門做為區隔，至於3樓則是陳仲興與當時之女友居住的房間；

2樓以上的空間，我沒有辦法進入等語（見原審訴緝41卷三第17頁反面至第18頁、本院上訴3729卷第489頁），亦非不可採信。

本案被告所承租者，既僅為查獲地點用以作為立即企業社營業地點之1樓部分，至後方倉庫則為同在查獲地點之所有居住者及其餘來訪客人得自由進出之公共空間，另3樓則係由陳仲興與吳炘怡居住之房間，由查獲地點1樓上至2樓間，復設有鐵門資以區隔，被告除無3樓房間之鑰匙得以自由進出外，亦無證據證明被告擁有1樓上至2樓間之鐵門鑰匙，是認被告得以支配管領之區域，僅其所承租所為營業據點之1樓辦公處所等範圍，至於後方之倉庫及陳仲興實際居住之3樓，縱可認被告因承租該處1樓而與同址3樓陳仲興房間為同棟建築而有地緣關係，然亦無由遽以認定被告就非其承租之各該處所，有何管領支配控制權。

⒍被告在適用於附表編號1捷克CZ75手槍彈匣上所留之右拇指指紋，固可認被告確有接觸扣案彈匣。

惟接觸之原因尚有多端，依卷證資料綜合判斷，無法排除有短暫接觸留下指紋之可能：⑴指紋是個人的獨特印記，具有人各不同、永久不變、觸物留痕的特性。

本案在附表編號1捷克CZ75手槍彈匣上所採集之編號3指紋，經刑事警察局鑑驗所得結果，與被告口卡片所留指紋特徵點、紋型均相同，且方向相同，並無鏡像對稱之現象，有指紋鑑驗書及所附指紋比對照片可憑（見偵16297卷第145至147頁），已可徵確係被告以右拇指直接接觸該彈匣所留存，而非遭他物所遺留被告指紋所轉置，故被告所辯係遭轉移或污染云云，應屬無稽。

⑵陳仲興於警詢中雖稱：（問：警方於搜索時除查獲這3把槍時，為何每個彈匣都裝滿子彈及插入槍身內？是否準備預謀犯案或做其他用途？）因我的皮包太小為了減少空間，才會把子彈裝入彈匣並插入槍身內。

沒有要預謀犯案等語（見偵16297卷第12頁），然扣案雖有6個彈匣，但僅有3支槍枝，員警前開問題及陳仲興之回答已有瑕疵而不明確。

且陳仲興上開所述亦與陳永華所證：槍枝拿出來時，有2支手槍裝有彈匣，是南非製、奧地利製克拉克廠的扣案手槍裝有彈匣；

1支槍有2個彈匣；

（問：包包前面夾層所放置的彈匣情形？）3個彈匣橫放，後面夾層單獨放置的彈匣是斜放等語有別（見原審訴1011卷二第59、61頁）。

由陳永華上開說明，其到達現場拍攝扣案槍彈照片，除附表編號2、3之南非CP1手槍、奧地利GLOCK19手槍在為警查獲時，手槍內均已裝有彈匣以外，另前面夾層有3個彈匣橫放，後面夾層則單獨斜放1個彈匣乙節可知，扣案6個彈匣，其中4個分別放在黑色包包前、後夾層，另2個彈匣則分別裝在附表編號2、3之南非CP1手槍、奧地利GLOCK19手槍，附表編號1捷克CZ75手槍內即未裝有彈匣，則採得編號3指紋之適用於附表編號1捷克CZ75手槍的彈匣，在為警查獲時並未插入槍身，應可認定。

陳仲興前揭循員警問題所為之回答應係未明確區分「每個彈匣都裝滿子彈及插入槍身」之意思。

⑶是縱鄧泉鐘證述：編號3指紋係採自短彈匣出彈口等語（見原審訴1011卷二第7至8頁），則在採得被告指紋之彈匣並非插於槍身內之情形下，即非必須完整接觸該槍枝而有取出彈匣或插入彈匣之動作方會在彈匣出彈口處留下指紋。

佐以葉瑞彬證以：採集指紋只能確定角度及位置，無法判斷係使用或碰觸所留下，只要指紋留有水分就可以鑑驗出來，但不可以確定指紋存在的時間等語（見原審訴1011卷一第160至163頁），即無法排除因誤觸而留下指紋之可能。

⑷陳仲興雖證稱：3支槍枝放在1個包包內，將拉鍊打開才會知道裡面是什麼東西，找東西不會摸到彈匣等語（見原審訴1011卷二第139頁），然其前於偵查中曾稱：之前是將槍彈放在我家舊房子、眷村那裡有一塊墓地，後來拿回來放在樓下後面的倉庫，被抓到前幾天才拿到樓上放；

放在倉庫時上面有放防彈衣，找東西、要拿雜物時應該也是有可能碰到，包包鼓鼓的，可能好奇打開來看什麼東西很重；

那個包包有2個拉鍊，我不知道是拉哪一個、有沒有打開等語（見原審訴1011卷二第72至77頁），是其亦無法排除放在1樓倉庫時，是否有人可能因好奇打開觀看而碰觸。

⑸承上開所述，被告就為何於該彈匣上留存其指紋一情，雖未能提出明確之解釋，而辯稱：可能是誤觸等語。

然既無法排除誤觸之可能，且誤觸之彈匣並未插入槍身，即令被告有碰觸彈匣而留有指紋，亦不能逕以該指紋即認定被告有持有、支配扣案槍彈，並交付陳仲興保管之本案犯行。

⒎按被告之前科紀錄係屬品格證據之一種，基於習性推論禁止之法則，原則上雖不得用以證明其品格與本案犯罪行為相符，或有實行該犯罪行為之傾向，以避免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應。

但於例外情形，被告之前科紀錄，倘與犯罪事實具有相當之關聯性，則在證據方法上，猶可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、知識、同一性、無錯誤或意外等事項之用，而非資為證明其犯罪構成要件事實，即無違上開法則。

此等證據因攸關待證事實之認定，其由檢察官提出者固不論矣，如屬審判中案內已存在之資料，祗須由法院依法定之證據方法踐行調查證據程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，即非不得作為判斷之依據，最高法院108年度台上字第3696號判決意旨可參。

而被告除本案以外，在本案92年9月23日查獲扣案槍彈前、後，另有多次因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經起訴、判決，有桃園地檢署106年度偵字第14951號、106年度偵緝字第1521號起訴書、臺灣板橋地方檢察署（已更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官85年度偵字第13056、13627號起訴書、最高法院86年度台上字第2675號、本院108年度上訴字第61號、桃園地院107年度矚訴字第2號判決書、本院被告前案紀錄表可憑（見原審訴緝41卷三第30至33頁反面、本院上訴3729卷第446至472頁、本院卷第43、49至53、56至57頁），參以前開⒊、⒋陳志明、謝志寬所述及被告與陳志明之通訊監察譯文，以及被告自承之情，足認被告不僅曾參與幫派，長久以來更與違反槍砲彈藥刀械管制條例案件脫免不了關係，且毫無掩飾其擁槍自重之習性。

然觀諸被告之前案紀錄，其持有大批槍彈之方式，多係藏放在租屋處所，自行保管持有，並無將大批火藥交予隨身人員保管或持有之慣習；

本案扣案槍彈均為制式槍彈，性能穩定、品質精良、價格高昂，若被告確具持有之意，理應放置在其具有排他管領力，且可單獨自行取放之處，而非放置在居住者或訪客自由來去之1樓倉庫或無法自行取放之陳仲興3樓居所；

再衡之本案執行搜索扣押時，僅陳仲興等人在場，被告並未同在查獲地點，亦與被告隨身攜帶大批槍械自恃、護身之習慣不符，是被告上開素行前案於本案與證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、知識、同一性、無錯誤或意外等事項並無關係，與犯罪事實並無相當之關聯性，自亦不能以之作為證明被告犯罪構成要件事實之用。

㈣檢察官原再次聲請傳喚陳仲興就最高法院發回意旨部分釐清相關內容，然有關陳仲興為被告及其配偶、立即企業社保管存摺之原因除已經陳仲興說明在卷，並經本院調取各該帳戶歷史交易明細核實，嗣檢察官就此部分亦捨棄傳喚（見本院卷第280頁）；

辯護人於本院準備程序時曾聲請調取槍彈、彈匣為DNA鑑定，及拿取之力學分析鑑定（見本院卷第141頁），然本院認檢察官起訴所憑之證據尚有不足，不能認定被告有檢察官起訴所指犯行，應為無罪之諭知，是辯護人前開證據調查之聲請自已無必要，亦附此說明。

㈤綜上所述，本案執行搜索之起因對象為許傳艦，無從認與被告相關；

遭查獲寄藏本案槍彈之陳仲興歷次陳述一致，均未曾指訴扣案槍彈與被告有何關係；

而扣案槍彈係在上址3樓陳仲興與吳炘怡共同居住之房間內衣櫃查獲，且與被告承租同址1樓之處有鐵門加以區隔，而有空間上之明顯可分，縱其中1個彈匣採獲被告指紋，亦難認與被告得以自由使用之承租處所具有空間上之關連性，而足以建立被告就該扣案槍彈之持有、寄藏關係；

由陳仲興為被告保管多本私人存摺乙情以觀，被告與陳仲興之間情誼匪淺，然檢察官並未舉證證明被告與陳仲興間確實存在幫派組織間之上下屬關係，而認資力不佳之陳仲興不可能私下持有、保管扣案價值不斐之槍彈，陳仲興持有扣案槍彈必為被告囑託寄藏等情；

再者，留有指紋之原因其可能性非僅其一，無法完全排除誤觸之可能。

是檢察官僅憑彈匣上1枚被告指紋，指訴被告受施照明委託而交付陳仲興寄藏扣案槍彈，並未建立被告在彈匣上留有該枚指紋即係與陳仲興共同持有、寄藏之關係。

此外，復查無其他事證足資證明被告確有檢察官所指前開犯行，本件事證尚有未足，尚未達於一般之人均不致有所懷疑而得確信被告為有罪之程度，應為被告無罪之諭知，以昭審慎。

五、原審疏未詳酌上情，遽為被告有罪之判決，尚非允洽。被告上訴指摘原審判決認事用法有誤，請求撤銷改判，其所持理由謂該指紋係遭轉移乙節固非有據，然本案卷證資料尚不足認被告有公訴人所指之犯行，自應予撤銷改判，並為被告無罪之諭知。

六、末按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之，而違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第38條第1項、第40條第1項、第2項固分別定有明文。

本件既對被告為無罪之諭知，如附表所示扣案槍彈，自與被告無關，且已於陳仲興所犯案件即桃園地院92年度訴字第1763號判決為沒收之諭知，有上開判決可參（業已銷毀，本院卷第311至314-1頁），是於本案爰不另為單獨宣告沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官許炳文提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官陳錫柱到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
刑事第十四庭 審判長法 官 許泰誠
法 官 紀凱峰
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李格瑤
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
附表：
編號 扣押物品名稱 數量 備註 出處 1 制式手槍（槍枝管制編號：0000000000）（含彈匣2個） 1支 認係捷克CZ廠製75型口徑9m m （9 ×19mm）制式半自動手槍，槍管內具6 條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑子彈，認具殺傷力。
內政部警政署刑事警察局92年 9月24日刑鑑字第0920182655號槍彈鑑定書（偵3695卷第117至127頁） 2 制式手槍（槍枝管制編號：0000000000）（含彈匣2個） 1支 認係南非VEKTOR廠製CP1 型口徑9mm （9 ×19mm）制式半自動手槍，槍管內具4 條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑子彈，認具殺傷力。
同上 3 制式手槍（槍枝管制編號：0000000000）（含彈匣2個） 1支 認係奧地利GLOCK 廠製19型口徑9mm （9 ×19mm）制式半自動手槍，槍管內具6 條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑子彈，認具殺傷力。
同上 4 制式子彈 93顆 送鑑制式子彈93顆（試射9顆），認均係口徑9mm（9 ×19mm）制式子彈，認均具殺傷力。
同上