臺灣高等法院刑事-TPHM,109,重上更二,24,20200819,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度重上更二字第24號
上 訴 人
即 被 告 謝美惠



選任辯護人 周信亨律師
上 訴 人
即 被 告 林坤建



選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第38號，中華民國105年8月17日、105年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第8673號、102年度偵字第8684號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、謝美惠、林坤建均明知MDMA、愷他命、對－氯安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款列管之第二級毒品、第三級毒品，依法不得販賣。

詎2人竟為下列犯行：

（一）謝美惠、林坤建意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由謝美惠於民國102年1月20日前，與陳樂彼達成販賣毒品之合意後，陳樂彼即於102年1月20日某時許，先行匯款新臺幣（下同）9千元至謝美惠指定之郵局帳戶內，謝美惠再以其門號0000000000號行動電話內之通訊軟體What's app內暱稱為「娃娃」之帳號作為聯絡工具，於102年1月22日下午5時47分許至6時19分許，與陳樂彼手機內What's app暱稱為「物換星移不變守候的宿命」之帳號聯繫毒品交易之細節，即以1萬元之價格販賣含有第三級毒品對－氯安非他命成分之液體（俗稱神仙水，下稱神仙水）8瓶、愷他命2包（約7公克），嗣於當日晚間某時，林坤建將上開毒品備妥後，由謝美惠、林坤建一同前往臺北市中山區林森北路「LV」KTV店內交付神仙水8瓶、愷他命2包與陳樂彼，並收取所餘之價款1千元，而完成交易。

（二）又林坤建與謝美惠（此部份犯行業經本院以108年度上更一字第19號判決有罪確定）意圖營利，共同基於販賣第二級毒品及第三級毒品之犯意聯絡，於102年1月26日前某日時許，由林坤建與陳樂彼先談妥以3,500元之價格販賣2包第二級毒品MDMA及1包第三級毒品愷他命之交易後（起訴書誤載為以3,900元之價格販賣含對－氯安非他命成分液體2瓶及K他命1包，經原審勘驗被告謝美惠於102年4月11日之警詢錄影光碟後，發現檢察官起訴書附表編號2所載之金額及部分毒品之記載有誤，檢察官亦認起訴書該附表之記載有誤，而認同勘驗結果，並引為辯論時論罪之資料後，原判決予以更正），林坤建負責備妥上開毒品，再由謝美惠負責交付毒品及收取價金。

嗣於102年1月26日凌晨2時54分許至3時20分許，陳樂彼經由前述通訊軟體帳號與謝美惠聯繫交付2包第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命1包之時間、地點後，由謝美惠於當日上午9時30分許，在其位在臺北市○○區○○○路000號5樓之5之住處，交付2包MDMA及1包愷他命與陳樂彼，並收取價金3,500元，而完成交易。

二、嗣經警於102年4月10日晚上11時許，持臺灣臺北地方法院核發之搜索票前往謝美惠、林坤建同住之臺北市○○區○○○路000號5樓之5住處執行搜索，並扣得第三級毒品愷他命白色細晶體15袋（驗前總純質淨重550.10公克、驗餘總淨重560.65公克）、第三級毒品對－氯安非他命63瓶（驗前總純質淨重6.47公克、驗餘總淨重637.9公克）、電子磅秤1個、分裝袋156個、分裝杓1個、現金39,000元，及門號0000000000號行動電話1支（Samsung廠牌、含SIM卡1枚）。

三、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部份：

一、本院審理範圍：上訴人即被告謝美惠、林坤建被訴違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以103年度訴字第38號判決，就被告謝美惠被訴如起訴書附表編號1至2、4部分及被告林坤建被訴如起訴書附表編號1至2部分，均判決有罪，各應執行有期徒刑14年、9年。

被告2人均提起上訴後，經本院以105年度上訴字第3131號判決，就被告謝美惠部份，撤銷起訴書附表編號2、4所示部份，另就被告謝美惠被訴如起訴書編號2、4所示部分均判決有罪，與上訴駁回部份應執行有期徒刑14年，其他部份之上訴駁回；

另就被告林坤建部份，駁回其上訴。

被告2人不服提起上訴，經最高法院以108年度台上字第421號判決將原判決有罪部份撤銷發回本院，其他部分則均已確定。

又經本院以108年度重上更一字第19號判決，就被告謝美惠部份，撤銷起訴書附表編號1至2、4部份，另就被告謝美惠被訴如起訴書編號2、4部分均判決有罪，應執行有期徒刑10年，臺灣臺北地方法院103年度訴字第38號判決附表編號1部份無罪，另就被告林坤建部份，均判決無罪。

嗣經檢察官、被告林坤建提起上訴後，經最高法院以109年度台上字第1724號判決，將原判決關於被告謝美惠、林坤建被訴如起訴書附表編號1所示經諭知無罪部份及被告林坤建被訴如起訴書附表編號2所示經諭知無罪部份撤銷發回本院，其他部份則已確定。

是本案審理範圍，僅限被告謝美惠、林坤建被訴如起訴書附表編號1所示販賣第三級毒品部份，及被告林坤建被訴如起訴書附表編號2所示販賣第二級、第三級毒品部份。

二、證據能力部份：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦分別定有明文。

核證人陳樂彼於偵查中之證述，係經檢察官告知具結義務及偽證罪處罰，並依法具結所為（見偵字第8673號卷第183頁至第186頁），且被告、辯護人亦未舉證證明證人陳樂彼係在顯不可信之狀況下為陳述，而依偵查當時之外部附隨環境及條件，亦未見有何顯不可信之情狀，因認證人陳樂彼於偵查中之證述，有證據能力。

（二）又按刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之權利。

為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。

而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：1.事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）；

2.未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）；

3.被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）；

4.未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。

在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法（最高法院103年度台上字第2182號、第4086號判決意旨參照）。

查被告謝美惠、林坤建於原審及本院審理時，均曾聲請傳喚證人陳樂彼到庭行交互詰問，惟證人陳樂彼業經原審、本院105年度上訴字第3131號案件中傳拘未到庭，且於103年3月27日即由臺灣士林地方檢察署因另案發布通緝迄未緝獲，亦有本院被告通緝紀錄表1份在卷可稽（見本院105年度上訴字第3131號卷，下稱上訴3131號卷三第105頁），足認證人陳樂彼的確所在不明，事實審法院已盡促使證人到庭之義務，且證人陳樂彼未到庭之原因乃非可歸責於法院。

另本院就證人陳樂彼於偵查時之供述，已依法予以提示並告以要旨，詢問檢察官、被告、辯護人之意見，賦予被告及其辯護人充分辯明之機會（見本院卷第289頁至第290頁），且除證人陳樂彼之偵查時不利於被告謝美惠、林坤建之證述外，尚有證人陳建翰之證言及證人陳樂彼提出之通訊軟體對話紀錄可佐，依上揭說明，被告於本院審理時雖未對證人陳樂彼行使交互詰問權，但本院採用證人陳樂彼偵查中之證言為證據，已合於容許例外之情形。

（三）被告林坤建及其辯護人雖爭執證人即被告謝美惠於警詢時所為陳述之證據能力，然查：1.按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。

二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。

三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。

四、到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條之3 定有明文。

又刑事訴訟法第159條之3 就被告以外之人於審判中如有死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述，或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述等4 款供述不能之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。

而共同被告就與被告本人有關之待證事項，於法院審理時以「恐因陳述致自己受刑事處罰」為由拒絕證言，其事由雖非上開條文各款例示之情形。

惟與前述不能於審判中陳述，致未能給予被告詰問機會者無殊，基於同一法理，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，如經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，亦得為證據（最高法院98年度臺上字第7121號判決意旨參照）。

2.查證人即被告謝美惠就與被告林坤建有關之待證事項，於原審審理時拒絕證言（見原審卷三第170頁），而被告謝美惠係於102年4月11日接受警察詢問，距本案案發日期較近，記憶當較為深刻而可立即反應所知，較不易因時隔日久而對案情記憶模糊，甚或遺忘，復經原審勘驗被告謝美惠102年4月11日接受警察詢問之過程，可知全程採錄音錄影，一問一答之方式於公開場所進行，勘驗過程可聽見往來人聲及四周雜音，警察詢問過程語氣平和，並無對被告謝美惠施以強暴、脅迫、誘導等不正方法之情形，被告謝美惠雖偶爾有打哈欠之情形，但精神狀況尚稱良好，意識清楚且均係自主回答，無意志受壓迫之情形，被告謝美惠之陳述亦與警詢筆錄記載相合，有勘驗筆錄1份在卷可稽（見原審卷二第74頁反面至第94頁反面、第97頁反面至第106頁），再觀諸原審勘驗結果之內容，可知員警係一一提示證人陳樂彼所提供與被告謝美惠間之What's App對話內容並告以證人陳樂彼至警局檢舉之內容，警察並將證人陳樂彼檢舉當日所陳「購買2包第二級毒品粉狀的MDMA，還有3.5公克的愷他命，是你親手交給他的」、「那他那個所稱這個購買2包，這個奶茶粉就是粉狀MDMA，跟三級毒品就是愷他命3.5公克，也是你親手交給他嗎」等情明確告知被告謝美惠，被告謝美惠先稱證人陳樂彼是要「咬」她，警察即明確表示「我沒有要質疑你怎麼回答，我只是針對他的問題去問你，給你做解釋，那他說他看到，他就是跟你做交易，那你要怎麼回答」、「那你就是說什麼我就記錄什麼，好不好？」，被告謝美惠方有前開於警詢之回答，可知被告謝美惠係出於自由意志，在完全瞭解警察詢問而為上開回答等情，所述應係出於其自由意志詳盡供述，其外部客觀情況已得以信用保證，佐案發時被告林坤建與被告謝美惠仍為男女朋友，被告謝美惠較無構陷被告林坤建，而故為虛偽不實證述之可能等節以觀，故被告謝美惠於警詢之相關陳述具有較可信之特別狀況，且為證明被告林坤建是否涉有本案犯行所必要，尚難以其他證據取代而達到同一目的。

綜合上開各具體情節以觀，被告謝美惠於審判中合法拒絕證言，即得類推適用首揭規定，認有傳聞法則例外情形，而認被告謝美惠於警詢中所為供述，顯具有較為可信之特別狀況，有證據能力。

（四）除證人陳樂彼於檢察官詢問時所為之證述及被告謝美惠於警詢時所為之證述外，其餘本案認定事實所引用屬於傳聞證據之供述證據部分，檢察官及被告謝美惠、林坤建與渠等選任辯護人於本院準備期日、審理期日均不爭執其證據能力，並同意引用為證據（見本院卷第173頁至第180頁、第289頁至第298頁），且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認上揭證據資料均有證據能力。

（五）被告謝美惠、林坤建之辯護人雖均辯稱：被告謝美惠所使用門號0000000000號手機內之What's app通訊軟體帳號中，與證人陳樂彼之對話譯文應無證據能力云云（見本院卷第180頁）。

然上開譯文乃手機通訊軟體數位紀錄內容之顯示，屬學理上所稱之「派生證據」，為文書證據之一種。

而該證據之來源，係由臺北市政府警察局中山分局中山一派出所員警就證人陳樂彼提供之0000000000號手機記憶卡列印而得之資料（見偵字第8684號卷第69頁至第108頁），及紀錄之期間為102年1月17日至102年4月6日間，且對話內容中並非僅與證人陳樂彼和被告謝美惠聯繫毒品交易之對話，尚包括彼等閒聊討論感情、生活、工作等內容，客觀上並無刻意變造或片段擷取之狀況，且在本院105年上訴字第3131號案件中，更已曾調取扣案之被告謝美惠門號0000000000號手機送請內政部警政署刑事警察局進行數位鑑識，得出該手機內What's app軟體，確存有證人陳樂彼以0000000000號之帳號ID；

手機內經回覆之對話紀錄；

自103年3月23日至4月6日之內容等結果（見上訴3131號卷二第269頁至第302頁、第303頁至第315頁），核與上開譯文同日期、時間之對話內容均相同，至雖有部分未能回復，但已足證實證人陳樂彼所提出之 What's App 通訊軟體對話譯文，並無何經刻意變造之狀況。

況本院於審判期日亦再就上開譯文踐行提示供檢察官、被告、辯護人辨識、告以要旨，使渠等表示意見等證據調查程序，並為辯論，自得作為本案證據。

（六）其餘本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，認均得為證據。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、訊據被告謝美惠就其認識陳樂彼及陳建翰，三星手機為其所用；

於What's App軟體上之暱稱為「娃娃」、陳樂彼之暱稱為「物換星移不變守候的宿命」、陳建翰之暱稱為「凱文」；

陳樂彼於102年1月20日曾匯款9,000元至其郵局帳戶；

扣案之白色細晶體15袋（含無法析離之包裝袋15個，驗前總毛重577.03公克、驗餘總淨重560.65公克）、含黃色混濁液體63瓶（含玻璃瓶63個，驗前總毛重1432.92公克、驗餘總淨重637.9公克），經送驗結果，分別驗出含有第三級毒品愷他命、第三級毒品對－氯安非他命成分等情，均坦承不諱，然矢口否認有何於102年1月22日與被告林坤建共同販賣第三級毒品予陳樂彼之犯行，並辯稱：我堅持沒有販賣。

相關What's App對話內容並非我所打，林坤建及陳建翰均會使用我的三星手機，林坤建當時為我男友並擔任酒店經紀，陳樂彼是酒店客人，並非每次都會當場付清款項，會事後透過匯款方式支付，林坤建因銀行信用問題，無法使用個人帳戶及提款卡，故我出借郵局帳戶作為收取酒店消費款項之用。

1月22日當日我不在現場，1月20日陳樂彼匯款至我郵局帳戶的9,000元是陳樂彼欠林坤建之酒單錢，且就毒品款項，陳樂彼是直接支付1萬元或貼1,000元，警詢與偵查所述不同。

扣案毒品均係證人陳樂彼所寄放，我未住在臺北市林森北路5樓之5云云。

二、訊據被告林坤建就其認識陳樂彼及陳建翰；其綽號為「小林」；

陳樂彼於102年1月20日匯款9,000元至謝美惠郵局帳戶；

搜索當時其確實承租且居住在臺北市○○區○○○路000號5樓之5 ；

扣案之白色細晶體15袋（含無法析離之包裝袋15個，驗前總毛重577.03公克、驗餘總淨重560.65公克）、含黃色混濁液體63瓶（含玻璃瓶63個，驗前總毛重1432.92 公克、驗餘總淨重637.9公克），經送驗結果，分別驗出含有第三級毒品愷他命、第三級毒品對－氯安非他命成分等情，均坦認在卷，然矢口否認有何於102年1月22日及1月26日與被告謝美惠共同販賣第三級毒品或第二級、第三級毒品與陳樂彼之犯行，並辯稱：我沒有販賣毒品。

相關What's App對話內容並非我所打字。

我當時擔任酒店經紀，會安排酒店小姐前往KTV陪客人玩樂，陳樂彼是酒店客人，並非每次都會當場付清款項，會事後透過匯款至謝美惠郵局帳戶之方式，返還我和謝美惠代墊之酒單錢。

102年1月22日、1月26日部份，我不確定有無在現場，即使有也僅是安排酒店小姐陪客人玩樂，且就102年1月26日部分，我沒有指示謝美惠交毒品給陳樂彼。

從陳建翰之證述可知毒品皆由陳樂彼提供，陳樂彼手邊毒品很多，扣案毒品實均係陳樂彼所寄放，而非我或謝美惠所有。

謝美惠就我是否為「小林」、案發時是否居住於查獲地點等前後供述不一，可見其陳述不足採信云云。

三、就上開被告謝美惠、林坤建所不爭執之事實，核與證人陳樂彼於警詢、偵查中（見偵8684號卷第36頁至第41頁、第198頁至第200頁）及證人陳建翰於警詢、原審審理時（見偵8684號卷第42頁至第44頁；

原審卷一第105頁至第116頁；

原審卷三第38頁至第46頁）分別證述之情節，均大致相符，並有被告謝美惠與證人陳樂彼、證人陳樂彼與證人陳建翰間What's App對話（見偵卷8684號卷第67頁至第107頁）、被告謝美惠郵局帳戶基本資料暨歷史交易清單（見偵卷第8684號卷第174頁至第176頁）、證人陳樂彼土地銀行帳戶基本資料（見偵8673號卷第180頁至第181頁）及內政部警政署刑事警察局102年4月22日刑鑑字第1020041167號鑑定書、105年3月16日刑鑑字第1050021248號函（見偵8684號卷第157頁；

原審卷三第51頁）等件在卷可稽，是堪信為真實。

四、有關事實欄一、(一)所示被告謝美惠、林坤建共同販賣第三級毒品予陳樂彼部分：

（一）證人陳樂彼於偵查中具結證稱：我都跟謝美惠購買神仙水及愷他命，謝美惠再送毒品給我的時候，林坤建都會跟謝美惠一起出現。

我的暱稱為「物換星移不變守候之宿命」，謝美惠是「娃娃」。

我於102年1月20日先匯款9,000元給謝美惠郵局帳戶，之後於102年1月22日謝美惠在林森北路「LV」KTV 包廂內交付8瓶神仙水、2包愷他命，但是9千元還不夠，因為神仙水1瓶是900元，愷他命1包是1,500元，總共是10,200元，後來在現場我有再給謝美惠1,000元，零頭就沒有拿，所以總共花了1萬元向謝美惠購買上開毒品。

那天林坤建也有一同前往「LV」KTV，我的朋友陳建翰也在場。

我與謝美惠是買賣關係等語甚詳（見偵字第8684號卷第198頁反面至第199頁），且核與證人陳樂彼與被告謝美惠於102年1月22日以手機What's App通訊軟體對話內容：「娃娃」：今天ㄉ嗎？「娃娃」：要先匯喔！「物換星移不變守候的宿命」：說好了今天去LV。

「娃娃」：要先匯藥錢過來。

「娃娃」：小林好準備。

「娃娃」：還有要附加什麼東西？「物換星移不變守候的宿命」：可以八點來拿嗎？「物換星移不變守候的宿命」：我在紅花鐵板燒。

「物換星移不變守候的宿命」：八水兩一「娃娃」：好的「物換星移不變守候的宿命」：我要回來了，可以報了。

等情均屬相符，況證人陳樂彼於偵查時亦曾結證稱：「8水兩一」中的「水」是神仙水，「一」是愷他命等語（見偵字第8684號卷第199 頁），且證人陳建翰亦曾於原審結證稱：彼等對話中所說的「水」是指神仙水等語可佐（見原審卷一第113頁），足見證人陳樂彼之證述均屬可採。

（二）雖被告謝美惠曾辯稱：被告林坤建有時會使用我的手機，上開手機通訊軟體對話內容，並非我所寫云云。

然被告謝美惠於原審業已坦認：扣案之白色三星手機（門號0000000000號）為我所有，且我於102年1月至4月使用What's App通訊軟體之帳號暱稱為「娃娃」，陳樂彼之帳號暱稱則為「物換星移不變守候的宿命」等語（見原審卷一第68頁、第69頁），與證人陳樂彼於偵查中具結證稱：我的暱稱為「物換星移不變守候之宿命」，謝美惠是「娃娃」等語相符（見偵字第8684號卷第198頁反面），復參被告林坤建於原審已明確供稱：我並未使用謝美惠的手機中What's App通訊軟體與陳樂彼對話。

102年1月22日之對話內容，亦非我所寫等語（見原審卷一第55頁至第56頁），況由上開What's App通訊軟體102年1月22日對話內容以觀，可知被告謝美惠係告知證人陳樂彼「要先匯款」，並稱「小林好準備」等語，而證人陳建翰於原審曾結證稱：不管是用手機通訊軟體或平常對話，謝美惠對於林坤建，是直接稱呼英文名字，另也會叫林坤建「小林」等語（見原審卷一第110頁反面），及被告謝美惠於原審亦曾供稱：我在手機通訊軟體對話中稱林坤建為男朋友或「小林」等語（見原審卷三第97頁），益徵該訊息必係被告謝美惠所發送甚明，否則實難想像被告林坤建會自稱「小林好準備」等字句。

況衡諸常情，手機為個人隨身重要物品，復經常設有開啟畫面之密碼，在未經本人授權下，亦難以任意取用他人手機發送訊息。

是以，由上揭證據，已足認What's App通訊軟體中102年1月22日與陳樂彼之對話內容，應為被告謝美惠所為無訛，而被告謝美惠上開所辯，顯與常理相違，自難可採。

（三）由證人陳樂彼與被告謝美惠於102年1月22日以手機What's App通訊軟體對話內容觀之，可知陳樂彼稱：「說好了今天去LV」、「可以八點來拿嗎」、「我要回來了可以報了」，被告謝美惠稱：「還有要附加什麼東西」、「好的」等語，可知被告謝美惠於102年1月22日的確係與陳樂彼在聯繫交付毒品之時間及地點，至被告謝美惠在對話之初，雖曾表示「要先匯喔！」、「要先匯藥錢過來」等語，但由陳樂彼並未對被告謝美惠此等發言做出任何回應，卻直接向被告謝美惠表明先前已經說好，並詢問被告謝美惠於8點鐘是否方便交付毒品，與被告謝美惠於見及陳樂彼上開回應之發文後，便不再提及要求先行匯款之事，反而係與陳樂彼確認交付毒品之數量及種類，實可知被告謝美惠於102年1月22日前，確已與陳樂彼達成販賣毒品之合意，雖於102年1月22日對話之初，就先前談妥毒品交易之事似有記憶不清之情形，致仍循一般販賣之往例，向欲購毒者表明須先交付購買毒品價款之規矩，但經陳樂彼說明：已說好了今天去「LV」等語後，即顯已喚起被告謝美惠之記憶，被告謝美惠遂不再提及要先交付價款一事，進而此處被告謝美惠與陳樂彼間之對話與證人陳樂彼相關之證詞，並無相違之處，再佐以證人陳樂彼與代號「凱文」之陳建翰於102年1月22日下午7時16分至7時24分之手機What's App通訊軟體對話內容：「物換星移不變守候的宿命」：你帶她到紅花我用陳先 生訂位。

「凱文」：恩。

「物換星移不變守候的宿命」：叫她先點先叫。

「凱文」：我就先走了。

「物換星移不變守候的宿命」：對啊就去LV。

「凱文」：恩。

「物換星移不變守候的宿命」：我傳你電話。

「物換星移不變守候的宿命」：給他。

「凱文」：恩。

「凱文」：農安街的紅花還是信義區紅花。

「物換星移不變守候的宿命」：農安「凱文」：恩。

乙節，可知陳樂彼聯繫陳建翰帶某人至農安街的紅花、用陳先生訂位、就去LV等情，及陳樂彼於下午8 時39分至8時41分亦再發送訊息與陳建翰，確認陳建翰在LV後，即表明要過去找陳建翰會合等情（見原審卷二第162頁反面至163頁），更可見陳樂彼與被告謝美惠於What's App通訊軟體102年1月22日對話中所述陳樂彼向被告謝美惠、林坤建購買毒品乙節為真實。

是由上揭證據合併以觀，可知被告謝美惠、林坤建於102年1月20日前即與陳樂彼達成販賣第三級毒品之合意，陳樂彼並於102年1月20日某時許，將購買毒品之價款9千元匯入被告謝美惠之郵局帳戶內，由被告林坤建準備好第三級毒品後，於102年1月22日晚上9時許在「LV」KTV 由林坤建陪同被告謝美惠交付第三級毒品予陳樂彼，被告謝美惠並向陳樂彼收取剩餘之價金1千元等情，自堪採憑。

（四）綜上，被告謝美惠與林坤建間，對於如事實欄一（一）所示販賣第三級毒品與陳樂彼之犯行，相互分工負責，即由被告謝美惠與陳樂彼聯絡毒品交付之時間、地點及收取款項，並由被告林坤建準備好售出之第三級毒品，並陪同被告謝美惠前去交付毒品與陳樂彼等情已臻明確，是被告2 人共同販賣第三級毒品愷他命、對－氯安非他命予陳樂彼之犯行，堪以認定。

五、有關事實欄一、(二)所示被告林坤建與被告謝美惠共同販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命與陳樂彼部分：

（一）證人陳樂彼於偵查中指證：於102年1月26日早上9點半、10點左右，我去被告謝美惠林森北路的住處購買，我有與謝美惠、林坤建交易毒品，林坤建當時與謝美惠住在一起。

這次是由謝美惠交付毒品並收錢，當時是一手交錢一手交貨。

我與謝美惠他們交易時，大部份收錢還有點毒品數量的人都是謝美惠，有時候現場毒品數量不夠時，林坤建會去別的地方拿回來等語（見偵字第8684號卷第199頁），核與被告謝美惠於102年4月11日警詢時所坦承：陳樂彼與我男友（即林坤建）講好，當時我是幫林坤建收錢，金額約3,500元，是我男友林坤建要我親手將2包第二級毒品粉狀的MDMA及第三級毒品愷他命約3.5公克交給陳樂彼等語，大致相符（見偵字第8684號卷第17頁），且被告謝美惠於上開警詢過程之錄影檔案，經原審勘驗結果，可知被告謝美惠係供稱：（問：交易地點是在臺北市○○區○○○路000號5樓之5你的住處？）他說交易什麼東西？（警：他說購買2包第二級毒品粉狀的MDMA，還有3.5克的愷他命，是你親手交他的，你作何解釋？）這不是我拿的耶。

（警：在你的住處，說你親手交給他）這是我男朋友拿給他的耶。

（警：那你就是說什麼我就紀錄什麼，好不好？）好。

（警：來這一筆，你作何解釋？）這個好像是，他好像有，應該是有跟我男朋友先講過了，我只是幫忙拿給他而已。

（問：錢誰收？）錢我收，我幫我男朋友收。

（問：收多少？）大概3,500左右吧。

（警：他說給你3,900，你說3,500）因為我忘記了，大概3,500左右啊。

．．．（問：是不是你親手給他？）嗯。

（問：你是幫你男朋友給他？）對。

（問：你男朋友有指示嗎？）他有講啊，因為他有時候不在家等語（見原審卷二第98頁）與警詢筆錄之記載大致相符，且上開警詢過程，語氣平和，亦無對被告謝美惠施加強暴、脅迫、誘導等不正方法，被告謝美惠均係基於自由意志而回答，亦同經原審勘驗無誤（見原審訴字卷二第106頁），已足認被告謝美惠於102年4月11日警詢中所為之供述為可信。

（二）雖證人陳樂彼曾於偵查中證稱：102年1月26日交易之毒品種類為2 瓶神仙水及1包愷他命等語（見偵8684號卷第199頁），然參酌證人陳樂彼與被告謝美惠於102年1月26日上午3 時13分至9時28分之手機What's App通訊軟體對話內容：「娃娃」：咖啡要嗎？「物換星移不變守候的宿命」：如何算？「娃娃」：1200是咖啡。

．．．「娃娃」：咖啡要幾包？「物換星移不變守候的宿命」：那兩包咖啡一條庫。

「物換星移不變守候的宿命」：6：30左右拿。

「物換星移不變守候的宿命」：OK嗎？「娃娃」：什麼意思？「娃娃」：現在拿不是嗎？「物換星移不變守候的宿命」：我六點半才離開如果不 方便沒關係。

「娃娃」：了解了。

「物換星移不變守候的宿命」：我六點半和你聯絡。

「物換星移不變守候的宿命」：看你睡就不打擾。

「娃娃」：我先拿這。

「娃娃」：你六點半來拿。

「物換星移不變守候的宿命」：我六點半過去也安全些。

「娃娃」：是嗎！！「物換星移不變守候的宿命」：嗯。

「娃娃」：好的。

．．．「物換星移不變守候的宿命」：睡過頭「物換星移不變守候的宿命」：現在嗎「娃娃」：看你「物換星移不變守候的宿命」：十分鐘到「娃娃」：到林森三打給我「物換星移不變守候的宿命」：三是民生還是條通。

等情，可知證人陳樂彼與被告謝美惠交易之毒品種類代稱為「咖啡」，而非代稱為「水」之毒品，然依證人陳建翰於原審結證所稱：我與陳樂彼、謝美惠、林坤建所共同使用稱呼毒品之暗語，「飯」、「麻」是大麻，「咖啡」、「衣」是搖頭丸（按即MDMA之俗稱），「水」是神仙水，「褲」是愷他命等語（見原審卷一第113頁），已可見陳樂彼於102年1月26日所購買的毒品之一應為搖頭丸，並非神仙水，是陳樂彼首揭所證購買毒品種類，恐係因記憶有誤所致，益徵被告謝美惠於警詢時所供之毒品交易種類方為正確。

其次，雖證人陳樂彼亦曾於偵查中證稱：102年1月26日交易時，還有林坤建在場，因為他們住在一起等語（見偵8684號卷第199頁），但其於同次偵訊程序中亦證稱：這次是謝美惠交給我毒品的。

這次交錢是一手交錢一手交貨等語綦詳（見偵8684號卷第199頁），是可知陳樂彼應僅能確認102年1月26日當日交易時，其係支付價金給被告謝美惠，亦係由被告謝美惠交付毒品等情，至於被告林坤建是否在場，應係陳樂彼因為當時身為男女朋友之被告林坤建與謝美惠同住在一起，且交付毒品之地點係在被告林坤建、謝美惠2人之住處，因此陳樂彼方會認為被告林坤建也在場，況被告謝美惠於102年4月11日警詢時亦坦承：我男友林坤建要我親手將2包第二級毒品粉狀的MDMA及第三級毒品愷他命約3.5公克交給陳樂彼。

交易當時只有我跟陳樂彼在場，林坤建不在場等語相符（見偵字第8684號卷第17頁），是可知證人陳樂彼此部份所證，亦應係因印象略有模糊所致。

綜前，上揭證人陳樂彼作證時，雖就些許情境有記憶不清、模糊之瑕疵，然對於重要關鍵之點仍證述一致、清晰，故該等細微瑕疵並不足以影響其證言之可信性。

（三）雖被告謝美惠於偵查中曾供稱：我曾有一次親手拿2包MDMA及1包愷他命給陳樂彼，當時林坤建不在，打電話要我將上開毒品交給陳樂彼，並稱該等毒品是陳樂彼的，陳樂彼並未交付金錢云云（見偵字第8684號卷第143頁），嗣於偵訊時又翻異前詞，改稱：3,500元是陳樂彼欠林坤建的酒單錢，林坤建有打電話告知說，陳樂彼會去拿自己的東西云云（偵字第8684號卷第180頁），再於原審改稱：3,500元是林坤建說陳樂彼欠他酒單的錢，林坤建將該等物品放在小小牛皮紙袋內，要我轉交給陳樂彼，我不知裡面是什麼東西云云（原審卷一第70頁）。

然被告謝美惠上開供述，就其是否知悉交付給陳樂彼之物品為毒品、陳樂彼是否有交付金錢、交付金錢之性質等重要情節，前後矛盾、互有不一，已難遽信為真實，況由被告謝美惠於102年4月11日警詢時所述，可知被告謝美惠明確知悉被告林坤建委由其交付予證人陳樂彼之毒品種類，並無不知所交付者為何物之情形。

足認被告謝美惠此部份所辯，無非卸責之詞，不足採信。

（四）綜上，被告林坤建對於如事實欄一（二）所示販賣第二級毒品、第三級毒品與陳樂彼之犯行，係與被告謝美惠相互分工負責，即由被告林坤建與陳樂彼談妥販賣毒品之種類、價格，並備妥毒品後，交由被告謝美惠交付給陳樂彼及收取款項等情已臻明確。

從而，被告林坤建與謝美惠於102年1月22日共同販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命予陳樂彼之犯行，堪以認定。

六、證人陳建翰於原審審理時證稱：我有使用過謝美惠手機，林坤建和陳樂彼也會用，因為當時渠等有在玩一個叫「糖果機」之手機遊戲，我的IPHONE手機沒有，所以會用謝美惠之手機玩。

我要去酒店玩或開派對，會借用謝美惠手機跟陳樂彼聯絡，因為我用自己手機打給陳樂彼，陳樂彼都不接，陳樂彼比較會接謝美惠之電話，陳樂彼不回我訊息時，我會假裝是謝美惠，用謝美惠身分去寫訊息，我是打開謝美惠手機，直接以謝美惠暱稱「娃娃」之What's App跟陳樂彼聯絡，訊息不一定看起來就是約去酒店玩樂，有時候我問陳樂彼什麼時候要來，因為已經先約好要去酒店玩，但陳樂彼一直沒到，大致上都是這樣，除了去酒店玩之外，沒有用謝美惠手機假裝謝美惠傳訊息給陳樂彼之情形。

找不到陳樂彼時，我確實會這樣用，但由我與陳樂彼What's App來看，在102年1月21日、2月1日、2月8日才有上開所述聯絡不到陳樂彼之情形等語（見原審卷一第107頁至第108頁；

原審卷三第45頁反面至第46頁），然經提示被告謝美惠與證人陳樂彼之手機通訊軟體對話內容後，證人陳建翰僅指出於102年1月21日、102年2月1日、102年2月8日有使用被告謝美惠之手機聯繫證人陳樂彼（見原審卷三第46頁），且依陳建翰與陳樂彼間What's App對話內容（見原審卷二第139頁至第210頁），可見於102年1月22日及同年1月26日，陳建翰與陳樂彼間What's App對話聯繫通暢，陳建翰並無找不到陳樂彼之情形，是陳建翰於本案案發時之102年1月22日、同年1月26日，均無向被告謝美惠借用What's App與證人陳樂彼聯繫之情形與必要，況被告謝美惠與陳建翰間僅為普通友人，並無特殊交誼，亦未同住，若非如陳建翰所證，已相約卻臨時找不到陳樂彼之情形，陳建翰並無觸及被告謝美惠手機之需求及可能，且陳建翰亦曾證稱其毒品係由證人陳樂彼免費提供等語，是陳建翰本身並無與陳樂彼相約交易毒品之理，故陳建翰所述曾使用被告謝美惠手機之情形，應係單純使用被告謝美惠手機內通訊軟體與證人陳樂彼聯繫之狀況，與本院所認定被告謝美惠於102年1月22日、1月26日與陳樂彼聯繫毒品交易相關事宜無關，足見陳建翰此部份之證言，實不足為被告謝美惠有利之認定。

再參酌被告謝美惠所有之三星手機於搜索當日係由被告謝美惠自行交出，此有原審勘驗搜索當日光碟筆錄在卷可查（見原審卷二第106頁至第107頁、第134頁反面至第135頁、第223頁），可知該三星手機平常係由被告謝美惠所隨身攜帶使用無誤，故What's App對話中以暱稱為「娃娃」與陳樂彼對話之人應為被告謝美惠無誤，進而被告謝美惠所辯稱：係由陳樂彼或被告林坤建所繕打，我不知情云云，與事實不符，難認可採。

七、至被告謝美惠雖曾辯稱：我未住在臺北市林森北路5樓之5 云云，及被告林坤建亦辯稱：我和謝美惠不算男女朋友，頂多是感情好一點之朋友，和謝美惠沒有同居，謝美惠有時候會來找我，有時候會過夜，我在5樓之5前，有住過5樓，但這不是我跟謝美惠承租，是其他朋友租的，我偶而會睡在裡面，謝美惠應該都不在云云（見原審卷一第53頁至第55頁、第57頁），然證人陳建翰於原審審理時具結證稱：謝美惠和林坤建是男女朋友，我和陳樂彼常常會在謝美惠住處聚會，是林森北路5樓，好像就是被搜索之地址，我一直以為那是謝美惠家，我常常在那遇到林坤建。

每次去酒店玩完，我和陳樂彼會一起回到謝美惠住處，陳樂彼也會把酒店玩剩下毒品帶到謝美惠住處交給謝美惠或林坤建等語（見原審卷一第104頁至第117頁），及被告林坤建前於檢察官聲請羈押接受法院訊問時更明確表示：我與謝美惠住一起，謝美惠是我女友等語（見臺灣臺北地方法院102年度聲羈字第105號卷，下稱聲羈卷第6頁反面），再自原審勘驗被告謝美惠於102年4月11日警詢錄音之結果中，亦可知悉被告謝美惠於警詢中一直回答「來我家」、「他來家裡」等語，均係指本案查獲時遭搜索之林森北路5樓之5住處，復由被告謝美惠與陳樂彼間What's App之對話內容以觀，亦可見被告謝美惠於102年2 月5日亦曾自述「在林森三這」、「我們住這」、「北市○○區○○○路000號5樓【本】號」等情（見8684偵卷第70頁、第77頁），另參酌遭搜索臺北市○○○路000號5樓之5住處，係被告林坤建於102年2月20日開始承租之事實，有該租賃契約在卷可稽。

此外，由原審勘驗搜索當日光碟之結果及擷取照片合併以觀（見原審卷二第106頁反面至第107頁、第116頁至第132頁、第134頁反面至第135頁、第223頁），可知員警進入搜索地點，見及被告林坤建躺在床上以棉被蓋住，搜索過程中，赤裸上半身、僅著內褲起身，睡眼惺忪，且整個房間及所有生活用品均以粉紅色系HELLO KITTY 圖案佈置，更係由被告謝美惠帶領警察自衣櫃拿出裝滿硬紙袋含第三級毒品對－氯安非他命成分63瓶，警察再自床頭櫃搜出1大包愷他命，復自被告謝美惠之零錢包查獲14小包愷他命，之後警察再從懸掛於牆壁上之粉紅色HELLO KITTY袋子拿出1小包愷他命，被告謝美惠於警察詢問是否是「5樓本號」，答稱「我們只是移過來而已」等情，再由被告謝美惠以手機通訊軟體與證人陳樂彼之對話中，證人陳樂彼亦提及：「要叫小林仔收收心」、「放心這工作會讓他的磨到沒有眉角」、「如果磨不掉就是他不適合；

但是如果真的愛你要給你穩定，我相信他會去做到」等語（偵字第8684號卷第86頁），故由上揭各項證據綜合以觀，已足認被告謝美惠與被告林坤建於案發時係男女朋友，且同居於北市○○區○○○路000號5樓之5等情甚明。

八、至被告林坤建亦辯稱：扣案之毒品係證人陳樂彼寄放云云，然證人陳樂彼於偵查中證稱：扣案之63瓶神仙水及15包愷他命不是我的，可能是因為我供出謝美惠及林坤建，渠等積怨於我，所以說是我所有。

當天是警員執行搜索前，要我打電話給謝美惠，說有東西要給謝美惠，請謝美惠開門下來拿，謝美惠才開門，警察才入內執行搜索等語（見偵字第8684號卷第198頁），且證人陳建翰於原審審理時亦結證稱：我沒有看過陳樂彼拿63瓶神仙水及15包愷他命這麼多毒品到謝美惠住處交給謝美惠或林坤建等語（見原審卷一第112頁反面至第113頁），況由被告謝美惠與證人陳樂彼間之手機通訊軟體對話內容詳細以觀（見偵8684號卷第67頁至第107頁），其中並查無任何有關證人陳樂彼寄放毒品在被告謝美惠、林坤建住處之對話或訊息，另被告謝美惠於102年3月31下午7時38分至7時39分尚發送訊息予陳樂彼稱：「你明天早上要給我錢哦！因為我要兩天沒進帳了沒辦法進東西」、「身上都沒錢了」等語；

並於102年4月1日下午9時01分至9時35分發訊息予陳樂彼稱：「今天呢？我沒錢了. . . 要回單了」、「現在都不接我電話的意思是？」、「現不接是跑我單的意思嗎？」，直至4月6日下午2 時59分，證人陳樂彼始回覆稱：「妹妹對不起現在才出現；

因為客人票出問題，當時沒確定何時能解決，到剛才收到全部現金才安下心，不過我有傳訊息叫凱文想辦法籌錢，先讓你回單和東西錢，他有說解決了，總共是多少，還有差錢嗎，別生哥的氣吧」等語，被告謝美惠嗣於4月6日下午10時42分至10時54分再發送訊息稱：「當然還有差錢」、「快一萬」、「現金哦」，證人陳樂彼復回覆稱：「我在叫凱文和你對一下帳」等語，均可見遭扣案之毒品不可能係證人陳樂彼所寄放，否則被告謝美惠實因聯繫不到證人陳樂彼，且尚有款項未付之狀況下，急著聯繫證人陳樂彼之必要。

此外，衡諸扣案毒品係第三級愷他命15包及第三級毒品對－氯安非他命之神仙水63瓶，數量非少，價值亦非低廉，而證人陳樂彼本身更為經常施用毒品者，豈有將大量之毒品寄放在被告謝美惠住處之理。

是被告林坤建此部份所辯，亦非可採。

九、按愷他命、神仙水、MDMA等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

再以一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，平添為警查獲之可能。

從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

審諸被告謝美惠、林坤建於如事實欄一（一）、（二）所示共同販賣第二級毒品、第三級毒品予證人陳樂彼，苟無利可圖，實難認有何自甘承受重典涉險之必要，堪認被告謝美惠、林坤建確有從中牟利之意圖甚明。

十、綜上，本件事證已臻明確，被告謝美惠、林坤建意圖營利，共同販賣第三級毒品如事實欄一、(一)所示，及被告林坤建與被告謝美惠意圖營利販賣第二級、第三級毒品如事實欄一、（二）所示犯行，均堪認定，是均應予依法論科。

至被告謝美惠選任辯護人雖聲請由刑事警察局鑑定陳樂彼提供之What's App電子文字檔，欲釐清該電子文字檔之建立時間？是否可能經過他人修改？部份對話時序異常之原因？等事項，然在本院105年上訴字第3131號案件審理中，已曾調取扣案之被告謝美惠0000000000手機送請內政部警政署刑事警察局針對該手機What's App軟體中被告謝美惠各與被告林坤建及陳樂彼、陳建翰間於102年1月1日至102年4月30日之對話進行數位鑑識在卷，是被告謝美惠此部份之聲請已無再行調查之必要，附此敘明。

參、論罪部份：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告謝美惠、林坤建行為後，毒品危害防制條例第4條先於104年2月4日經總統修正公布施行生效，又於109年1月15日再經總統公布修正，並於同年7月15日施行，而104年2月4日修正施行前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金。

」；

104年2月4日修正施行後至109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條第2、3項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金。」

；

109年7月15日修正施行後毒品危害防制條例第4條第2、3項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。」

，而就毒品危害防制條例第4條第2項部份，於109年7月15日修正生效後提高法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金」；

就毒品危害防制條例第4條第3項部份，於104年2月4日修正生效後提高法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金。」

，再於109年7月15日修正生效後提高法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」。

經比較新舊法之結果，被告謝美惠、林坤建行為後之法律均未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即109年7月15日修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定及104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處罰。

二、按MDMA及愷他命、對－氯安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款規定所稱之第二級毒品、第三級毒品，不得非法販賣。

核被告謝美惠、林坤建就如事實欄一、(一)所為，均係犯104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

被告林坤建就如事實一、(二)所為，則係犯109年7月15日修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

就事實欄一、(二)所示部分，被告林坤建以一販賣行為同時販賣第二級毒品及第三級毒品予陳樂彼，係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重以販賣第二級毒品罪處斷。

公訴意旨就事實欄一、(二)所示部分，雖未敘及被告林坤建該次販賣之毒品中尚包括第二級毒品MDMA，然此部分與起訴書所載販賣第三級毒品犯行，成立想像競合犯之裁判上一罪關係，而為起訴效力之所及，並經法院告知此部分罪名（見原審卷一第197頁；

原審卷三第120頁；

本院卷第172頁、第288頁），本院自得加以審理。

又被告謝美惠、林坤建各次基於前開犯罪而持有毒品之低度行為，均為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

三、被告謝美惠、林坤建就事實欄一、(一)所示之販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，及被告林坤建就事實欄一、(二)之販賣第二、三級毒品犯行，與被告謝美惠亦有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。

被告林坤建就所犯上開兩罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

肆、駁回被告上訴之理由

一、原審經審理之結果，以被告謝美惠、林坤建罪證明確，適用109年7月15日修正公布前毒品危害防制條例第4條第2項、104年2月4日修正公布前毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第55條等規定，審酌被告謝美惠、林坤建不思以正當方式賺取財物，明知毒品具成癮性，對人體健康及社會治安之戕害程度，仍予販賣牟利，助長毒品流通等犯罪動機、目的、手段與所生危害程度，並考量被告2 人犯後態度、素行、智識程度與家庭生活經濟狀況等一切情狀，就被告謝美惠所犯如事實欄一、(一)所示之共同販賣第三級毒品犯行，量處有期徒刑6年；

就被告林坤建所犯如事實一、(一)所示之共同販賣第三級毒品犯行，量處有期徒刑5年6月，就所犯如事實一、(二)所示之共同販賣第二級毒品犯行，量處有期徒刑7年6月；

並就被告林坤建所犯上開2 罪，定應執行刑為有期徒刑9年。

復就沒收部份說明：扣案之白色細晶體15袋（含外包裝袋15個，驗餘總淨重560.65公克）經鑑驗結果確屬第三級毒品愷他命成分；

又扣案之黃色混濁液體63瓶（含玻璃瓶63個，驗餘總淨重637.9公克），經鑑驗結果屬第三級毒品對－氯安非他命成分，各併同外包裝袋15個及盛裝之玻璃瓶63個予以宣告沒收；

又被告謝美惠、林坤建就事實欄一、(一)所示之犯行各獲有犯罪所得5,000元，且被告林坤建就事實一、(二)所示之犯行，亦獲有犯罪所得1,750元，均應宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

其他扣案物品，無從認定與被告謝美惠、林坤建前揭犯行相關，而不予宣告沒收乙節。

核其認事用法均無不合，量刑及沒收亦屬妥適。

二、被告謝美惠上訴意旨略以：我堅持沒有販賣毒品。代號「娃娃」與代號「物換星移不變守候的宿命二人」於102年1月22日、1月26日上午晚間之What's App對話內容，均非我自己打字回覆之內容，我並不知悉，且被告林坤建及證人陳建翰也曾表示自己會使用該手機以What's App與陳樂彼通話，因此雖然What's App代號「娃娃」雖係被告謝美惠之手機所使用，但不表示代號「娃娃」與代號「物換星移不變守候的宿命二人」之What's App對話內容均是我所為，故原審判決未確實釐清訊息傳送者為何人，便草率認定我有傳送上揭訊息云云。

被告林坤建上訴意旨略以：我沒有跟被告謝美惠共同販賣毒品。

原判決就「扣案毒品非陳樂彼所有寄放，而係被告謝美惠與林坤建共有」、「被告林坤建有與被告謝美惠共同販賣第三級毒品與陳樂彼」、「被告林坤建有與被告謝美惠共同販賣第二級毒品第三級毒品與陳樂彼」等情，均尚難達到使一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度云云。

然查，被告謝美惠、林坤建執前詞矢口否認犯行，業經本院一一指駁，已如前述，進而被告謝美惠、林坤建此部份之上訴，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李元銘提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 林庚棟
法 官 葉力旗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王心琳
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
（一）109年7月15日修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
（二）104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。