臺灣高等法院刑事-TPHM,109,金上訴,9,20200812,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度金上訴字第9號
上 訴 人
即 被 告 黃立灶


選任辯護人 黃昭仁律師
上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣新竹地方法院108年度金訴字第55號，中華民國109年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第11270號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃立灶犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑參年。

已繳回之犯罪所得新臺幣壹佰壹拾參萬捌仟玖佰捌拾元除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。

犯罪事實

一、黃立灶自民國95年至107年間，係必翔實業股份有限公司（下稱必翔實業公司）之稽核主管；

又必翔電能高科技股份有限公司（下稱必翔電能公司），係必翔實業公司持股45%之子公司，必翔電能公司自105年間公開發行股票後（興櫃股票代號：6551，嗣於106年5月31日終止興櫃），黃立灶為必翔實業公司執行稽核業務，必須向子公司必翔電能公司財務部門索取資產負債表、損益表、科目重大差異分析等資料，以執行對於子公司監理事項，係基於控制關係而獲悉必翔電能公司有重大影響其股票價格消息之內部人。

二、必翔電能公司與轉投資之捷瑞索爾（寧波）新能源有限公司（下稱捷瑞索爾公司），針對寧波市電池電器出口有限公司（下稱寧波電池公司）、寧波市家電日用品進出口公司（下稱寧波家電公司）、寧波大運車業公司（下稱寧波大運公司）等3家客戶，截至105年12月31日止，尚有逾期應收帳款達人民幣5,444萬3,828元未能收回。

而必翔實業公司於106年2月22日召開期末查帳會議，會計師提出必翔實業公司及其子公司之「財務報表審計檢討與規劃」，其中針對必翔電能公司重大審計議題部分，提出：「重大A/R逾期」、「收入認列原則：依照IAS 18（國際會計準則）公報規定」、「總額及淨額認列收入」、「尚未收回款項之銷貨金額及成本」、「尚未回函之函證」等5項重大審計議題，明白摘示必翔電能公司現況，並討論收入認列之會計原則及針對應收帳款逾期及收款狀況，就必翔電能公司截至105年12月31日止，尚有逾期應收帳款達人民幣5,444萬3,828元，占105年 12月31日年底應收帳款總額人民幣6,252萬2,408元之87.08%，不符合國際會計準則第18號公報之收入認列條件，會計師將針對必翔電能公司之營收改為淨額認列。

三、必翔電能公司之上開逾期應收帳款，已近必翔電能公司營收占比約90%，必翔電能公司會計經理張雅雁針對上開逾期應收帳款部分，分別於105年12月30日、106年1月17日、106年2月6日、106年2月9日，多次將如附件一編號A1、B、C、D所示電子郵件之副本傳送予黃立灶。

又必翔實業公司協理李傳麒亦於如附件一編號E所示之106年2月23日，傳送該編號所示之「必翔集團-105Q4-close-meeting簡報資料.pdf」等電子檔案予黃立灶，並以必翔實業公司於106年2月22日召開期末查帳會議之簡報內容及會計師意見為附件檔案（即上述二部分）。

另必翔電能公司會計經理張雅雁針再於106年3月6日、106年3月16日，將如附件一編號F1、G欄位所示電子郵件之副本傳送予黃立灶。

而黃立灶亦於附件一編號A2、F2所示之106年1月3日、106年3月6日，將所收受之編號A1、F1之「必翔電能公司及捷瑞索爾公司之逾期應收付帳款」等電子郵件，轉傳送予公司他人（詳附件一編號A2、F2所示）。

四、嗣必翔電能公司於附表甲所示之106年3月30日下午5時26分47秒、106年3月31日上午8時2分57秒、106年3月31日上午8時42分2秒，在公開資訊觀測站發布如附表甲編號1至3所示之重大消息（主旨、說明、發生緣由之內容，均詳如附表甲），係涉及必翔電能公司之財務、業務，對其股票價格有重大影響，且對正當投資人之投資決定有重要影響之消息。

五、黃立灶前於106年2月23日收到附件一編號E所示之電子郵件後，知悉必翔電能公司之上開逾期應收帳款未能收回，不符合收入認列條件，會計師將針對必翔電能公司之營收改為淨額認列，對公司將產生營收調減之重大影響，且依必翔電能公司備抵呆帳提列政策，需提列呆帳損失之重大消息，竟基於內線交易之犯意，於上開重大消息明確後、未公開前之 106年3月23日、106年3月24日、106年3月28日，接續以電話下單方式，使用其玉山綜合證券股份有限公司（下稱玉山證券公司）經紀部、帳號276517號帳戶，以每股新臺幣（下同，除載明人民幣外）24元至27.04元之價格，將必翔電能公司股票共計9萬7,305股，全數委託賣出，賣出總金額合計為239萬7,134元（賣出日期、價格、張數、成交明細，詳如附表乙所示），以該消息公開後必翔電能公司股票之10日成交均價每股12.93元計算，擬制性獲利金額為113萬8,980元（計算式：239萬7,134元-【12.93元x97,305股】=239萬7,134元-125萬8,153.65元=113萬8,980元《小數點以下四捨五入》）。

六、案經法務部調查局北部地區機動工作站移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告黃立灶及辯護人於本院審理時均同意或不爭執證據能力 （見本院卷第92至96頁、第159頁），經本院審酌該等證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5第1項、第2項規定，俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第158頁），並有下列證據可資佐參，堪認其先前上訴否認犯罪並不可採，於本院之自白始與事實相符：㈠被告自95年至107年間，係必翔實業公司之稽核主管；

又必翔電能公司，係必翔實業公司持股45％之子公司，必翔電能公司自105年間公開發行股票後，被告為必翔實業公司執行稽核業務，必須向子公司必翔電能公司財務部門索取資產負債表、損益表、科目重大差異分析等資料，以執行對於子公司監理事項等情，業據被告於調查及原審供述明確（見新竹地檢署107年度他字第2980號卷〔下稱他2980卷〕第4頁背面，原審卷第54、244頁），且經證人即必翔電能公司會計經理張雅雁於原審審理中結證：我會提供財務資料、會計資料予黃立灶，包括必翔電能公司的財務報表、相關性的明細帳資料，比如應收帳款、應付帳款等與會計相關的資料，這是稽核人員對子公司的監理等語明確（見原審卷第307、308頁），並有必翔實業公司轉投資事業相關資訊在卷可參（見原審卷甲第8至9頁）。

是以被告基於母公司對於子公司之控制關係，而獲悉必翔電能公司有重大影響其股票價格消息之內部人，認屬證券交易法第157條之1第1項第3款所規範之基於控制關係獲悉消息之人。

㈡本件重大消息明確時點之認定：⒈依證券交易法第157條之1關於禁止內線交易之相關規定，係明文禁止內部人或消息受領人等利用內部消息買賣公司股票，依該條第1項規定，成立內線交易犯罪必須內部人所獲悉者為發行股票公司有重大影響其股票價格之消息，而所謂有重大影響其股票價格之消息，雖經立法者於同條第5項定義性規定以：「第一項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，其具體內容對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；

其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之」。

可知，重大消息係指「公司內部之財務、業務」或「公司股票的市場供求或公開收購」之消息，其具體內容對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響，始該當之。

而由立法例及法規體系觀之，兼採信賴關係理論及市場理論，除規範因一定信賴關係，亦重視投資人間有平等取得資訊之權利，以維護市場交易之公平與公開。

惟仍上開條文屬不確定法律概念，故95年1月11日修正公布該條第4項（現已修正為第5項）時，乃增訂該項後段，授權主管機關訂定重大消息之範圍及其公開方式等相關事項。

而立法者並於該條項修正理由明指：「為將內線交易重大消息明確化，俾使司法機關於個案辦理時有所參考，並鑑於重大消息內容及其成立時點涉及刑事處罰之法律構成要件，如明定於本法，恐過於瑣碎且較僵化，同時難以因應未來市場之變化。

故為即時檢討重大消息內容，以維持彈性，並符合市場管理需要，爰修訂本項，授權主管機關訂定重大消息之範圍。

另考量『罪刑法定原則』，重大消息公開方式宜予明定，爰參酌美國、日本規定，併入本項修正，授權主管機關訂定重大消息之範圍及公開方式等相關事項，以符合『法律安定性』以及『預見可能性』之要求」，明確規範內線交易所謂重大消息之適用範圍，作為司法機關於具體個案裁判之參考。

準此，主管機關金融監督管理委員會乃據以制訂發布「證券交易法第157條之1第4項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」（嗣為配合證券交易法第157條之1於99年6月2日修正公布施行、同年6月4日生效，乃於99年12月22日將上開管理辦法修正為「證券交易法第157條之1第5項及第6項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」，下稱管理辦法），倘有符合該管理辦法規定之情事，即應認為屬於證券交易法第157條之1所指之重大影響股票價格消息。

於管理辦法第5條就重大消息之成立時點，規定「事實發生日、協議日、簽約日、付款日、委託日、成立日、過戶日、審計委員會或董事會決議日或其他依具體事證可得明確之日，以日期在前者為準」。

係採取「多元時點、日期在前」之認定方式，其意旨無非在闡明同一程序之不同時間，均有可能為重大消息成立之時點，亦即強調消息成立之相對性。

又其訂定理由既明示係參酌美國聯邦最高法院判決，並認為初步之合併磋商（即協議日）亦可為重大消息認定之時點，則依照美國聯邦最高法院兩件案例TSC案與Basic案所建立之判斷基準：(一)若某一事件對公司影響，係屬「確定而清楚」，此際應適用TS C案界定「重大性」之判斷基準（即「理性的股東極可能認為是影響投資決定的重要因素」，或「一項消息如單獨考量未能產生重大影響，但如連同其他可獲得的資訊綜合判斷，可能影響理性投資人的決定時，亦符合重大性質之要件」）。

(二)若某一事件本身屬於「或許會，或許不會發生」或「尚未確定發生，僅是推測性」之性質，則應適用Basic案所採用之「機率和影響程度」判斷基準。

一般而言，重大消息於達到最後依法應公開或適合公開階段前，往往須經一連串處理程序或時間上之發展，之後該消息所涵蓋之內容或所指之事件才成為事實，其發展及經過情形因具體個案不同而異。

故於有多種時點存在時，認定重大消息成立之時點，自應參酌上揭基準，綜合相關事件之發生經過及其結果，為客觀上之整體觀察，以判斷何者係「某特定時間內必成為事實」，資為該消息是否已然明確重大（成立）之時點（最高法院106年度台上字第1503號判決意旨參照）。

⒉經查：⑴必翔電能公司與轉投資之捷瑞索爾公司，針對寧波電池公司、寧波家電公司、寧波大運公司等3家客戶，截至105年12月31日止，尚有逾期應收帳款達人民幣5,444萬3,828元未能收回。

而必翔實業公司於106年2月22日召開期末查帳會議，會計師提出必翔電能重大審計議題部分，提出：「重大A/R逾期」、「收入認列原則：依照IAS 18（國際會計準則）公報規定」、「總額及淨額認列收入」、「尚未收回款項之銷貨金額及成本」、「尚未回函之函證」等5項重大審計議題。

⑵參以證人張雅雁於原審審理中結證稱：我有參加106年2月22日安侯建業聯合會計師事務所與必翔實業公司伍必翔等人的重大審計議題會議，是在必翔實業公司的會議室，主要是針對整個必翔集團105年的財報問題討論，就必翔電能公司而言，主要是討論105年第3季後，大陸地區寧波家電、寧波電池及寧波大運等3家公司應收帳款逾期未收回，我印象最後一次收回部分貨款的時間是105年11月初；

針對上開3家公司未收回的貨款，財務部門都有提供逾期應收帳款的明細，內容包含公司名稱、出貨日期、收款金額、已經逾期的天數，有通知業務部門伍必翔、蔣清明等人，並以電子郵件發給高德育，電子郵件的副本有發給黃立灶；

我印象是在106年2月22日召開會議後，會計師林恒昇及楊樹芝有給予1至2週的期限，要必翔電能公司去釐清並回覆應收帳款未收回的原因及未來的收款狀況，期限到了如果真的未能收回，必翔電能公司就要需增提必翔電能公司減損損失及沖銷收入，我在106年3月27日離職前也未能收回，因此會計師還是依照收入認列準則，增提公司減損損失及沖銷收入；

會計師從106年農曆過年前後，就來必翔電能公司查帳，因此我在106年2月22日之前，就從會計師得知，若應收帳款未收回就會遭到提列減損；

必翔電能公司的銷貨對象主要就是寧波電池公司、寧波家電公司、寧波大運公司3家客戶，這3家公司的應收帳款逾期，對於必翔電能公司營收占比至少有9成以上；

106年2月22日有討論必翔電能公司105年第3季後應收帳款逾期，應該是第3季銷貨之貨款，必翔電能公司在105年第4季應該要收回105年第3季銷貨的貨款等語（見原審卷第319至324頁）。

⑶再者，鑑定人林怡芳依據「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券業務規則」第92條之規定，負責市場交易之監視及調查，予以討論、專業鑑定、判斷後，製作本件「必翔電能高科技股份有限公司興櫃股票交易分析意見書」（下稱股票交易分析意見書）（見他2980卷第35至49頁），其所依憑之資料，詳如原審卷甲所列印之附件八內容。

而鑑定人林怡芳已於原審審理中具結稱：必翔電能公司在106年3月18日股價已經大幅下跌超過32％，我們就納入初步分析的標準，就進行作業的流程，往後繼續分析，必翔電能公司在106年3月30日又公告了更正營收的公告，這部分就是一個重大消息，我們就決定要往前去查核，看這段期間有沒有異常的交易情況，經過初步分析之後，發現部分投資人有異常交易的情況，我們也透過櫃買中心審查部向必翔電能公司調閱相關資料，有調閱了營收公告的時程及參與人員的名單，另外我們也透過證期局去調閱其他外資投資人的最終受益人，後來因為這部分牽涉上市公司必翔實業，我們也透過交易所去調閱必翔實業公司的資料；

在106年2月22日召開的會計師期末查帳會議中的會計師簡報內容，就已經提到應收帳款逾期情況已經相當嚴重，那一天與會人員也包含必翔實業公司董事長伍蔣清明、伍必翔等重要的董監事成員，所以我覺得這一天算是滿明確的，至少本中心認定是一個相當明確，必翔電能公司應收帳款逾期情況是相當嚴重的，因為我們依據會計師提供的資料算出來的比例，逾期的金額已經占了85％左右，經過我們內部討論，必翔電能公司應收帳款部分，消息明確時點是106年2月22日；

主要是逾期帳款金額很大，且已經比例很高，所以我們才認為說應該提列為呆帳，而且後面還有未回函的函證，就是有一些應收帳款的函證是沒有回函的，可能是對方沒有任何回應，我們發現這些發出去的應收帳款沒有回應；

以逾期帳款的金額達到5,400餘萬人民幣，對照105年度第3季的損益金額應該是相當大的，我們報告主要還是針對逾期帳款的金額重大，有參考附件八（即原審卷甲）資料等語綦詳（見原審卷第293至296、304頁）。

⑷揆諸前揭法條及判決意旨說明，綜合相關事件之發生經過及其結果，並為客觀上之整體觀察，應認106年2月22日之查帳會議，會計師提出必翔電能公司：「重大A/R逾期」、「收入認列原則：依照IAS 18（國際會計準則）公報規定」、「總額及淨額認列收入」、「尚未收回款項之銷貨金額及成本」、「尚未回函之函證」等5項重大審計議題，業已摘示必翔電能公司現況，討論收入認列之會計原則及針對應收帳款逾期及收款狀況，就必翔電能公司截至105年12月31日止，尚有逾期應收帳款達人民幣5,444萬3,828元，占105年12月31日年底應收帳款總額人民幣6,252萬2,408元之87.08%，不符合國際會計準則第18號公報之收入認列條件，會計師將針對必翔電能公司之營收改為淨額認列，於該特定時間必成為事實，故當以「106年2月22日」為本件重大消息明確時點。

㈢被告於106年2月23日知悉上開重大消息：⒈被告係必翔實業公司之稽核主管，監控、掌控子公司之財務報表、帳款及財務報表內會計科目之相關的資料；

針對上開3家公司未收回貨款，必翔電能公司財務部門都有提供逾期應收帳款明細，內容包含公司名稱、出貨日期、收款金額、已經逾期天數，且有發電子郵件的副本給被告等情，業據證人張雅雁於原審審理中證述歷歷（見原審卷第307、320頁），並有如附件一編號A1、B、C、D、F1、G所示之電子郵件列印書面附卷可稽（見他2980卷第10至12、21至26頁），此部分事實足堪認定。

⒉又必翔實業公司協理李傳麒亦於如附件一編號E所示之106年2月23日，傳送該編號所示之「必翔集團-105Q4-clos e-meeting簡報資料.pdf」電子郵件予被告，附件檔案係必翔實業公司於106年2月22日查帳會議之簡報內容及會計師意見之電子檔，有附件一編號E之電子郵件列印之書面資料在卷可憑（見他2980卷第13至20、53至58頁）。

⒊細繹上開電子郵件之發送時間點，證人張雅雁於106年2月22日查帳會議前，持續傳送附件一編號A1、B、C、D所載電子郵件副本予被告；

復於106年2月22日查帳會議後，接續傳送附件一編號F1、G所載電子郵件副本予被告，在在顯示必翔電能公司之逾期未收款項之數額龐大，儼然為必翔電能公司之重大財務風險。

再參以李傳麒亦於附件一編號E所示之106年2月23日，傳送上開附件一編號E電子郵件及「必翔實業公司於106年2月22日查帳會議之簡報內容及會計師意見」之附件檔案。

佐以被告於查帳會議前、後，分別於附件一編號A2、F2所載時間，將張雅雁之附件一編號A1、F1電子郵件轉傳送公司同仁anita之人。

從而，被告於「106年2月23日」全然知悉必翔電能公司之前開重大逾期應收帳款，客戶自105年12月31日業已逾期未付，且會計師將依據國際會計準則第18號公報之收入認列條件，就必翔電能公司之營收改為淨額認列，亦堪認定。

㈣本件重大消息公開時點之認定：按「本法第157條之1第5項所稱涉及公司之財務、業務，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息，指下列消息之一：十一、公司營業損益或稅前損益與去年同期相較有重大變動，或與前期相較有重大變動且非受季節性因素影響所致者」、「第2條及第4條消息之公開方式，係指經公司輸入公開資訊觀測站」，管理辦法第2條第11項及第6條第1項分別定有明文。

查必翔電能公司於如附表甲編號1至3所示之106年3月30日下午5時26分47秒、106年3月31日上午8時2分57秒、106年3月31日上午8時42分2秒，在公開資訊觀測站發布附表甲編號1至3所示之重大消息（主旨、說明、發生緣由之內容，均詳附表甲所載），已屬管理辦法第2條第11款規定之重大消息，此為被告所是認（見原審卷第255頁），是本件重大消息之公開時點係「106年3月30日」乙節，至為明白。

㈤又按內線交易之禁止，僅須內部人具備「獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」及「在該消息未公開前，對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出」此二形式要件即成，並未規定行為人主觀目的之要件。

故內部人於知悉消息後，並買賣股票，是否有藉該交易獲利或避免損失之主觀意圖，應不影響其犯罪之成立；

且該內部人是否因該內線交易而獲利益，亦無足問，即本罪之性質，應解為即成犯（或行為犯、舉動犯），而非結果犯（最高法院91年度台上字第3037號判決參照）。

次按證券交易法第157條之1關於禁止內線交易規定，旨在資訊公開原則下，使買賣雙方平等取得資訊，維護證券市場之交易公平。

故公司內部人或消息受領人於知悉公司之內部消息後，若於未公開該內部消息前，即在證券市場與不知該消息之一般投資人為對等交易，該行為本身已破壞證券市場交易制度之公平性，足以影響一般投資人對證券市場之公正性、健全性之信賴，即應予非難。

經查，被告於106年2月23日知悉本件重大消息後，於106年3月30日該重大消息公開前，即分別於106年3月23日、106年3月24日、106年3月28日，接續以每股24元至27.04元之價格，將其設於玉山證券公司經紀部、帳號276517號證券帳戶內之必翔電能公司股票共9萬7,305股，全數委託賣出等情，有投資人委託買賣股票交易資料表、106年4月17日查詢函、委託回報明細表、聲明書、客戶基本資料、顧客基本資料變更明細表、客戶徵信與額度審核表、語譯表、經紀本部列印資料（見他2980卷第79至83頁），且有必翔電能公司（代號：6551）之興櫃股票投資人交易明細表在卷可憑（見原審卷甲第84頁）。

是認被告在主觀上顯然均具有「知」及「欲」，即已該當證券交易法內線交易犯罪之構成要件。

㈥犯罪所得之認定：⒈按內線交易犯罪所得金額之計算，參酌104年12月30日修正公布、105年7月1日施行之刑法第38條之1立法理由說明五(三)，明白揭示犯罪所得之認定應採取總額原則，是其計算方法應僅限於股票本身之價差，不應扣除行為人實行犯罪行為所支出之證券商手續費、證券交易稅等成本，以達新法沒收犯罪所得透過修正不法利益移轉的方式達成犯罪預防效果之立法目的。

次按現行證券交易法第157條之1第3項就行為人民事賠償範圍所定之計算方法，亦即「對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額」（即「擬制所得法」），可適度排除欠缺相當關聯性之因素，符合立法理由，且具有高度明確性、可預測性之優點，不失為可供採行之方法。

⒉被告於禁止內線交易期間內之106年3月23日、106年3月24日、106年3月28日，接續以電話下單方式，使用其玉山綜合證券公司經紀部帳號276517號帳戶，以每股24元至27.04元之價格，共計賣出必翔電能公司股票9萬7,305股（見原審卷甲第84頁；

賣出日期、價格、張數、成交明細，詳如附表乙所示）。

觀之106年3月30日重大消息公開後10個營業日（即106年3月31日至106年4月17日，其間4月1日至4月4日為清明節連假休市），必翔電能公司每日成交均價（按，興櫃股票屬議價交易市場，無「開盤價」或「收盤價」，收市時係揭露當日「加權平均成交價」供大眾參考）依序下跌19.9％、17.47％、1.65％、8.53％、4.48％、8.93％、6.1％、4.19％、5.92％、1.19％，之後自106年4月18日起即依序上漲10.34％、13.64％、12.59％等（見本院卷第123、125頁之個股歷史行情網路列印資料），據此堪認本案重大消息公開後，影響股價之時間為10個營業日，亦即該段期間之股價跌幅與消息之公開存有相當程度之因果關係。

從而，以本案重大消息公開後10個營業日，每日成交均價的平均價格為每股12.93元計算（見他2980卷第34頁背面），擬制性獲利金額為113萬8,980元（經公訴人於原審更正計算式，見原審卷第254、354頁。

計算式：賣出金額-【消息公開後之10日均價x賣出股數】=擬制性獲利金額。

亦即239萬7,134元-【12.93元x97,305股】=113萬8,980元《小數點以下四捨五入》）。

⒊至被告、辯護人上訴主張內線交易犯罪所得應扣除犯罪行為人之成本云云。

經查：107年1月31日修正證券交易法第171條第2項於修法理由已明載「……前述立法說明……，均與104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包含違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且犯罪所得不得扣除成本，有所不同。

為避免混淆，造成未來司法實務犯罪認定疑義，爰將第2項『犯罪所得』修正為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』，以資明確」等語。

是就內線交易犯罪所得金額之計算，依修正後刑法第38條之1立法理由說明五（三）之說明採取總額沒收原則，其計算方法應僅限於股票本身之價差，不應扣除行為人實行犯罪行為所支出之證券商手續費、證券交易稅等成本，以達新法沒收犯罪所得透過修正不法利益移轉的方式達成犯罪預防效果之立法目的。

是認此部分上訴主張，無足憑採。

㈦綜上所述，本案事證明確，被告提起上訴之初所為辯解並不可信，其於本院之任意性自白始與事實相符，其犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：㈠被告行為後，證券交易法第171條之規定，固於107年1月31日修正公布，其中證券交易法第171條第1項第1款之規定並未修正，自不生新舊法比較之問題，先予敘明。

㈡核被告所為，係違反證券交易法第157條之1第1項第1款之規定，應論以同法第171條第1項第1款之內線交易罪。

被告委託不知情之證券公司營業員，分別於106年3月23日、106年3月24日、106年3月28日賣出必翔電能公司股票之行為，為間接正犯。

又被告上開分別多次賣出必翔電能公司公司股票之行為，在時間及空間上具有緊密之關連性，且係基於同一犯意，欲達同一目的之接續動作，侵害單一法益，均應認屬接續犯。

㈢又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

本院審酌被告所犯違反證券交易法第171條第1項第1款規定之內線交易罪，法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金」，其法定最輕本刑為有期徒刑3年，刑度甚重。

然同為違反內線交易規定之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有程度重大、輕微之分，其犯罪行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。

本案被告上開犯行，無視國家對於證券交易管制法令之規定，行為固屬不當，然考量被告犯罪時間非長，實際所得尚非甚鉅，且犯後已繳回犯罪所得，所造成危害社會之程度非屬重大，就被告犯罪之情狀，若科以上述證券交易法第171條第1項第1款規定之法定最輕本刑，猶嫌過重，未免過苛，在客觀上應足以引起一般人之同情，而有法重情輕之失衡情狀，被告亦請求適用刑法第59條規定（見本院卷第175頁），爰依刑法第59條規定，就被告所犯之罪，酌減其刑。

㈣至被告上訴主張其於107年7月26日調詢時曾自白犯罪，應依行為時之證券交易法第171條第5項前段規定減輕其刑云云（見本院卷第174至175頁）。

按犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，證券交易法第171條第5項前段固定有明文。

然查，被告於偵查中雖迭承系爭股票買賣交易之客觀情事，卻始終否認其主觀上有何犯罪之故意及意圖，而有違反證券交易法相關規定情事（見他2980卷第4頁正面至第9頁背面107年7月26日調查局調查筆錄，他2980卷第89至91頁107年10月18日檢察官訊問筆錄），據此堪認其並未在偵查中自白，揆諸前揭說明，被告自不合乎證券交易法第171條第5項前段應減輕其刑之要件，此部分上訴主張，委無可採。

三、撤銷改判之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈被告前雖否認犯罪，惟上訴後已坦承本案犯行，且繳交犯罪所得，量刑基礎已有改變，此部分原審未及審酌及適用刑法第59條，尚有未當。

⒉原判決於理由內敘明本案被告為內線交易犯行之被害人為證券交易市場之投資人，惟尚未見有何被害投資人訴請賠償或財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心受理投資人求償登記對被告進行團體訴訟，遑論執行名義，即尚無從將犯罪所得發還被害人，故依107年1月31日修正證券交易法第171條第7項規定，於主文諭知沒收犯罪所得云云（見原判決第1頁、第18頁）。

惟上開法律見解，未慮及證券投資人等求償權人提起民事訴訟之程序曠日廢時，常於刑事裁判確定後經較長期間始取得民事執行名義等情，而與修正後證券交易法第171條第7項之立法目的有悖（另詳後沒收部分所述）。

從而，原判決未於主文內宣告被告本件犯罪所得數額113萬8,980元「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」，予以沒收之旨，容有未合。

㈡被告提起上訴之初否認犯罪，並有卷內事證可佐，其上訴雖無理由，惟嗣後已坦承犯行，且原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

四、爰審酌被告不思遵循法律規範，於必翔電能公司之內部重大消息已具體明確，但尚未公開前及本案禁止內線交易期間，竟為本案內線交易犯行，犧牲其他持有或買賣必翔電能公司股票者之權益，並破壞證券市場之公開、透明之交易秩序，且危害證券投資人參與證券交易市場運作之資訊平等性、公平性等信賴關係，應予責難，惟念及被告於本院終知坦承錯誤之犯後態度，且於本院自動繳回犯罪所得（見本院卷第116頁繳款收據），並兼衡被告自承其女兒於105年間生病，欲籌措醫藥費之犯罪動機、犯罪手段、不法所得金額、智識程度、家庭工作經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

五、按刑法第74條第1項規定，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

經查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑（見本院卷第65頁），其因一時失慮，致罹刑典，犯後已坦認錯誤，並繳回犯罪所得，請求為緩刑之宣告（見本院卷第176頁），經此偵、審程序及刑之宣告，自當知所警惕，信無再犯之虞，本院認上開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，以觀後效，用啟自新。

六、沒收部分：㈠被告行為後，刑法沒收新制於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行。

修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）。

刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，刑法施行法第10條之3乃增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」明白揭示後法優於前法之原則。

而證券交易法第171條第7項規定，亦於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用，其餘未規定部分，則回歸刑法適用之。

㈡為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，修正後刑法第38條之1明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。

惟由於國家剝奪犯罪所得之結果，可能影響被害人權益，基於利得沒收本質為準不當得利之衡平措施，應將犯罪所得返還被害人，為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，並避免國家與民爭利，修正後刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以不法利得實際合法發還被害人，作為封鎖沒收或追徵之條件，此亦能避免被告一方面遭國家剝奪不法利得，另一方面須償還被害人而受雙重負擔之不利結果。

反之，倘利得未實際合法發還被害人，縱被害人放棄求償，法院仍應為沒收之宣告，藉以避免修法前不法利得既不發還被害人，亦未經法院宣告沒收，而使犯罪行為人繼續保有不法利得之不合理現象。

為進一步落實保障被害人權益之本旨，刑事訴訟法第473條於105年6月22日經修正公布，同於105年7月1日施行，依修正後第473條規定，沒收物、追徵財產，於裁判確定後一年內，權利人仍得本其所有權等物權上請求，聲請執行檢察官發還；

而因犯罪而得行使請求權之人，如已取得執行名義，得向執行檢察官聲請受償，以免犯罪行為人經國家執行沒收後，已無清償能力，犯罪被害人因求償無門，致產生國家與民爭利之負面印象。

惟為特別保護受害之證券投資人，證券交易法第171條於107年1月31日經修正公布，其中第7項修正為：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。

依其立法理由載稱：「刑法第38條之1第5項之犯罪所得發還對象為被害人，較原第7項規定之範圍限縮，被害人以外之證券投資人恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後一年內聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定。」

等旨，復考諸其立法歷程，該條修正草案之提案機關即行政院金融監督管理委員會主任委員，於立法院財政委員會審查時說明修正緣由略以：因證券交易法相關規定涉及投資大眾之利益，倘依刑事訴訟法第473條規定，須在沒收之裁判確定後一年內提出執行名義，聲明參與分配犯罪所得，一年之後就不能再聲明參與分配，惟財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心所提民事訴訟，常在刑事案件確定之後才進行，其進行可能要經過很長時間，無法在刑事沒收之裁判確定後一年內提出民事確定判決，當作執行名義聲明參與分配，故而提出修正草案，避免受到刑事訴訟法第473條所定一年期間之限制等語（見立法院公報第107卷，第8期，頁310），可見其立法意旨在使違反證券交易法之犯罪所得優先發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人，不受刑事訴訟法第473條所定須於沒收裁判確定後一年內提出執行名義要件之限制。

又依其前開立法理由，係以刑法第38條之1第5項之犯罪所得優先發還對象侷限於被害人，不足以保障被害人以外之證券投資人等修正理由，因而將證券交易法第171條第7項所定之犯罪所得發還對象予以擴張，修正為「被害人、第三人或得請求損害賠償之人」，但並未排除修正後刑法第38條之1第5項以不法利得實際合法發還，作為封鎖沒收或追徵條件之適用，已不能認證券交易法上關於犯罪所得之沒收，並無上開新刑法封鎖沒收效力規定之適用。

再自法規範體系之一貫而言，雖新刑法封鎖沒收效力規定，適用於實際發還被害人之情形，然此次修正證券交易法第171條第7項，對於發還犯罪所得事項，特別將得請求損害賠償之人、第三人與被害人並列保障，則三者就新刑法優先發還條款有關封鎖沒收效力之規定，自無異其適用之理，否則無異重蹈上述不法利得既不發還，亦未被沒收至國庫之覆轍，反而使金融犯罪行為人繼續保有不法利得，而與修正後刑法第38條之1第5項之立法意旨相悖。

因之，稽諸此次修正證券交易法第171條第7項之立法歷程及立法理由，並參酌刑法第38條之1第5項之立法精神為整體觀察，依目的、體系及歷史解釋，證券交易法上關於犯罪所得之沒收，仍有修正後刑法第38條之1第5項以不法利得實際合法發還，作為封鎖沒收或追徵條件之適用，且為符合前開保障受害之證券投資人等求償權人之立法本旨，於犯罪所得未實際發還之情形，法院宣告沒收犯罪所得時，猶應同時諭知「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」之條件，俾利檢察官日後執行沒收裁判時，得以發還、給付被害人、第三人或得請求損害賠償之人。

換言之，經法院認定被告犯證券交易法第171條第1項至第3項之罪及其犯罪所得數額後，倘該犯罪所得尚未實際發還予被害人、第三人或得請求損害賠償之人，不論其等是否已取得民事執行名義，法院應於主文內宣告該犯罪所得數額，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，予以沒收之旨，俾使檢察官於日後執行沒收犯罪所得入國庫前，先發還或給付前開之人，縱使已入國庫，亦應許其等向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產發還或給付，而不受刑事訴訟法第473條所定須於沒收裁判確定後一年內提出執行名義之限制，始符前述修正證券交易法第171條第7項規定之立法意旨，亦能落實刑法第38條之1第5項在使犯罪行為人不得繼續保有不法利得之立法宗旨，庶免義務沒收規定形同具文之弊，並兼顧實務之需。

至於上述被害人、第三人或得請求損害賠償之人於刑事執行程序聲請發還、給付，是否宜有期間限制，有待循立法途徑解決（最高法院108年度台上字第954號判決意旨參照）。

㈢查被告之內線交易犯罪所得數額113萬8,980元（詳如前述），爰依修正後證券交易法第171條第7項規定，就被告已繳回之犯罪所得113萬8,980元，宣告除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。

且因此部分數額業經被告於本院自動繳回，並無不能執行之問題，故無庸依刑法第38條之1條第3項之規定宣告如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，證券交易法第157條之1第1項、第171條第1項第1款、第7項，刑法第11條、第2條第2項、第59條、第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官張瑞玲提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
刑事第二十四庭審判長法 官 王敏慧
法 官 陳德民
法 官 黃潔茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 嚴昌榮
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
證券交易法第157條之1第1項：
下列各款之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出：
一、該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第二十七條第一項規定受指定代表行使職務之自然人。
二、持有該公司之股份超過百分之十之股東。
三、基於職業或控制關係獲悉消息之人。
四、喪失前三款身分後，未滿六個月者。
五、從前四款所列之人獲悉消息之人。
證券交易法第171條：
有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：
一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項、第一百五十七條之一第一項或第二項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。
犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。
有第一項第三款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第三百三十六條及第三百四十二條規定處罰。
犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；
並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第一項至第三項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；
並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第一項或第二項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第一項至第三項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第三十八條之一第二項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
違反第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項、第一百五十七條之一第一項或第二項規定者，依第一項第一款及第二項至前項規定處罰。
第一項第二款、第三款及第二項至第七項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。

附件一：相關電子郵件
編號 傳送對象 日期、主旨 備註 A1 張雅雁發出、cc黃立灶 105年12月30日（起訴書誤載為106年1月3日，業經公訴人當庭更正）、「必翔電能及捷瑞索爾（寧波）_截至目前2016/12 /30應收及應付款資料」 見新竹地檢署107年度他字第2980號卷（下稱他2980卷）第10至11頁 A2 黃立灶轉寄（anita收件） 106年1月3日、「FW:必翔電能及捷瑞索爾（寧波）_截至目前2016/12 /30應收及應付款資料」及附件檔案「必翔電能+捷瑞索爾應收付帳款_00000000.xlsx」 B 張雅雁發出、副本黃立灶 106年1月17日、「必翔電能及捷瑞索爾（寧波）_截至目前106年1月17日逾期應收款說明」 見他2980卷第11頁背面 C 張雅雁發出、副本黃立灶 106年2月6日（起訴書誤載為9日，業經公訴人當庭更正）、「必翔電能及捷瑞索爾（寧波）_截至106年1月31日逾期應收款說明」 見他2980卷第12頁 D 張雅雁發出、副本黃立灶 106年2月9日、「必翔電能高科技股份有限公司及其子公司_2016/12/31應收帳款期後收款狀況」 見他2980卷第12頁背面 E 李傳麒發出、黃立灶收件 106年2月23日、「FW：RE：電子檔」及附件檔案「必翔集團-105Q4-close -meeting簡報資料.pdf;綠能、天一、富邦物流之企業資訊.pdf」 見他2980卷第13至20頁（附件檔之0000000資料=他2980卷第53至58頁） F1 張雅雁發出、cc黃立灶 106年3月6日（10：00）、「必翔電能及捷瑞索爾）_截至106年2月28日逾期應收款說明」 見他2980卷第21至23頁背面 F2 黃立灶轉寄（anita收件） 106年3月6日（10：29）、「FW：必翔電能及捷瑞索爾_截至106年2月28日逾期應收款說明」及上開附件檔 G 張雅雁發出、副本黃立灶 106年3月16日、「RE：關於必翔電能逾期應收款提列呆帳損失說明」及附件檔案「2016年12月31日應收帳款收款狀況_必翔電能+捷瑞索爾_00000000(0).xlsx」 見他2980卷第24至26頁 附表甲：必翔電能公司發布消息
編號 時 間 公告主旨、說明 備 註 1 106年3月30日17：26：47 主旨：「更正公告本公司105年10至12月及106年1至2月合併營收」 說明：「5.發生緣由:本公司105年度合併自結營業收入申報數為新台幣790,179仟元，與公司董事會通過自結數新台幣680,993仟元，差異金額為新台幣109,186仟元，另外106年1-2月累計合併自結營業收入申報數為新台幣90,691仟元，依據收入認列原則自行調整為新台幣1,802仟元，差異金額為新台幣88,889仟元，主要差異原因為依據國際會計準則第18號『收入』而調整收入認列時點所致」。
「6.因應措施:於公開資訊觀測站發佈重大訊息並重新上傳調整後合併營收公告」。
見他2980卷第27頁背面=原審卷甲第3頁 2 106年3月31日08：02：57 主旨：「重新更正3/30公告本公司106年1至2月合併營業收入」 說明：「5.發生緣由:誤植106年1月至2月合併營業收入」。
「6.因應措施:於公開資訊觀測站發佈重大訊息並重新上傳更正後合併營收」。
見他2980卷第28頁=原審卷甲第4頁 3 106年3月31日08：42：02 主旨：「公告本公司更正公告105年10至12月及106年1至2月合併營收」重大訊息說明記者會內容」 說明：「5.發生緣由：本公司更正公告105年10至12月及106年1至2月合併營收。
本公司經106年3月29日第4屆第13次董事會通過105年度財報自結數，自結合併營收金額為新台幣680,993仟元，與105年度原公告合併營收年度合計金額新台幣790,179仟元，差異金額逾新台幣109,186仟元，變動比例為13.82%；
另106年1至2月累計合併自結營收申報數為新台幣90,691仟元，自行調整後金額為新台幣69,528仟元，差異金額為新台幣21,163仟元。
105年本公司大陸客戶逐漸受到大陸嚴格清查新能源車企業違反財政補貼規定及重新調整補貼政策之影響，導致本公司之銷售客戶還款延遲，使部分銷售客戶之款項收回時程具有不確定性，故本公司105年第四季對部分已出貨予客戶之商品之相關收入，待收款確認時予以認列收入；
另因部分已出貨商品尚未經客戶允收或海關放行，自結數依國際會計準則第十八號『收入』予以調整，因而產生自結合併營收及公告營收差異情形。
此外，106年1至2月累計合併自結營業收入申報數與自行調整後營業收入金額差異新台幣21,163仟元，主要差異原因為依據國際會計準則第18號『收入』而調整收入認列時點所致」。
「6.因應措施:重新上傳更正後合併營收」。
見他2980卷第28頁背面至第29頁=原審卷甲第5至6頁
附表乙：被告黃立灶賣出必翔電能公司股票之交易明細
編號 賣出日期 （民國） 賣出價格 （新臺幣） 賣出張數 成交金額（新臺幣） 1 106年3月23日（星期四） 27.04元 1 2萬7,040元 小計 1 2萬7,040元 2 106年3月24日（星期五） 24.7元 3 7萬4,100元 25.6元 5 12萬8,000元 25.41元 15 38萬1,150元 24.51元 3 7萬3,530元 24.5元 17 41萬6,500元 小計 43 107萬3,280元 3 106年3月28日（星期二） 24.21元 0.305 7,384元 (小數點以下不計入) 24.3元 10 24萬3,000元 24.31元 5 12萬1,550元 24.11元 6 14萬4,660元 24.7元 2 4萬9,400元 24.02元 3 7萬2,060元 24.8元 5 12萬4,000元 24.5元 5 12萬2,500元 24.71元 6 14萬8,260元 24元 11 26萬4,000元 小計 53.305 129萬6,814元 編號1至編號3總計賣出97.305張，成交金額共計239萬7,134元