臺灣高等法院刑事-TPHM,109,金上重訴,17,20200811,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度金上重訴字第17號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 孫美紅


選任辯護人 鍾佩潔律師
鍾永盛律師
上列上訴人等因被告違反銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院 107年度金訴字第31號，中華民國109年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第6797號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

孫美紅與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑貳年。

未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰零肆萬貳仟參佰元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、孫美紅（起訴書誤載為孫美虹）於民國95年12月1日起至101年12月31日止，任職中信昌國際企業有限公司（下稱中信昌公司）擔任業務員，吳國昌為中信昌公司之實際負責人兼總經理（自101年4月變更登記為負責人），張欽堯為中信昌公司顧問及孫美紅之業務主管（吳國昌、張欽堯涉犯銀行法部分，現由本院以109年度金上重更二字第9號案件審理中），曾俊瑋（通緝中）為中信昌公司新竹分公司副總及臺中分公司負責人，均知除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬。

彼等（孫美紅自其任職時起）基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，由吳國昌決策規劃附表所示「露營車售後租回專案」、「嘉義、金門土地開發投資案」、「中信昌公司股份釋股案」等投資方案，對外約定每年給付年利率12%（99年8月調降為9.6%）與本金顯不相當之紅利吸引投資人，於95年9月至103年1月間，分別由張欽堯、孫美紅（以「孫乃涵」名義）等業務人員以收受投資、使加入為股東或其他名義等方式招攬如附件一所示投資人，經投資人簽訂契約並以現金交付或匯款方式繳納投資款，中信昌公司因此收受款項如附件一所示共計新臺幣（下同）24億1,670萬7,750元，孫美紅於其前述任職期間（95年12月1日起至101年12月31日止）共犯本案所獲取之財物或財產上利益，亦達1億元以上，其個人所經手招攬之投資人及投資內容則如附件二所示，金額合計1億3,926萬元，因此取得佣金即犯罪所得計504萬2,300元（見後述計算式）。

二、案經何綺華告訴（發）臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告孫美紅及其辯護人就證據能力均無異議（本院卷一第337至363頁；

本院卷二第11至38頁），經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為本案證據。

二、又本院已調取吳國昌等人之另案即本院109年度金上重更二字第9號案件卷宗，並複製電子卷證光碟在卷（置放本院卷一證物袋），本判決以下引用該另案卷宗所附之供述及非供述證據，檢察官、被告及其辯護人就證據能力均無異議，業如前述，復經本院於審判期日依法踐行證據調查程序，自得採為認定事實之證據。

貳、認定犯罪所憑之證據及理由

一、訊據被告於偵查、原審中均否認犯罪，亦以不知法律禁止而為無罪答辯（第6797號偵查卷第31頁；

原審卷第56、248頁），但於本院審理中已坦承全部犯行，並明確供稱其任職期間係自95年12月1日起至101年12月31日止（本院卷一第336、337、363頁；

本院卷二第11、41、42頁）。

二、且查：㈠中信昌公司於94年3月間由吳國昌籌設並任公司實際負責人兼總經理（自101年4月間變更登記為負責人），曾俊瑋為新竹分公司副總及臺中分公司負責人，張欽堯為公司顧問及業務主管，被告於前述任職期間為張欽堯下屬之業務員；

固揚投資顧問有限公司（下稱固揚公司）亦於94年3月間由吳國昌籌設並任實際負責人，於97年間由曾俊瑋任名義負責人。

吳國昌以中信昌公司名義，分別決策如附表所示「露營車售後租回專案」、「嘉義、金門土地開發投資案」、「中信昌公司股份釋股案」等投資方案，於95年9月至103年1月間，分別由張欽堯、被告（以「孫乃涵」名義）等業務人員以收受投資、使加入為股東或其他名義等方式招攬如附件一所示投資人，經投資人簽訂契約並以現金交付或匯款至曾俊瑋、中信昌公司、吳國昌之國泰世華銀行敦化分行000000000000號、000000000000號、01656800000000號、曾俊瑋之元大商業銀行館前分行00000000000000號帳戶方式繳納投資款，收受款項達24億1,670萬7,750元，而各該投資人所簽訂之契約如附件一所示由江東原、葉大慧、魏君婷律師鑑證等情，不為被告所否認，並據張欽堯、曾俊瑋、吳國昌及投資人何綺華、張純忠、蘇寶貴、陳美慧、魯嫻慧、查美均、王子千、張晁烽、莫益南、王承煬、何清松、徐靜戈、陳秋華、陳麗如、薛肇興、鄭喬方、呂宛蓁、石恆恕、呂學斌、彭美玉、葉雪雲等人證述確有依附表所示方案投資如附件一所示之項目、金額（原審卷第170頁；

另案法務部調查局臺北市調查處〈下稱調查局〉證據一至四卷〈下稱調卷一〉第2至9、10至15、17至19、40至41、76至77、312至313、364至365、369、387至388、396、399、402、413、414、416、418、420、422、424、425至426、427、447至448、449至450、451至452頁；

另案第3522號偵查卷一第139至142、143至145頁；

另案第3522號偵查卷二第181至182、185至186頁；

附件一備註欄所記載者，均係指吳國昌等人另案卷宗資料），且有如附件一、二所示各該書證及露營車權利卡、買賣契約書、股票認購單、投資明細表、續約明細表、投資人統計表、中信昌公司臺北辦公室座位表、廣告及宣傳資料、前開銀行帳戶交易明細表、借貸檔案內容清單、取款憑證等件在卷可稽（另案臺灣臺北地方法院103年度金重訴字第13號卷一第183至204頁；

103年11月4日勘驗筆錄附件卷〈下稱另案勘驗卷〉第72至77、78至159、160至172、194、208至209、215至216、219、221、238、241至242、252頁；

另案調查局證據六至七卷第35至42頁、證據八至十三卷第1至307頁）。

而吳國昌等人涉犯銀行法部分，前經本院107年度金上重更一字第5號分別判處吳國昌、張欽堯有期徒刑12年、3年，嗣經最高法院發回，現由本院以109年度金上重更二字第9號案件審理中，江東原、葉大慧、魏君婷等律師則均經該案法院職權告發涉有幫助中信昌公司違反銀行法罪嫌，有另案本院105年度金上重訴字第32號、107年度金上重更一字第5號判決可稽。

㈡中信昌公司對外與投資人簽定「買賣契約」，再由固揚公司與投資人簽定「租賃契約」，形式上為「售後租回」或「以租代售」之外觀，實際上乃係以收受投資或使加入為股東，向多數人或不特定之人收受款項，而約定給付紅利、報酬：⒈就附表所示「露營車售後租回專案」部分：露營車係動產，並無切割持分處分可言，但中信昌公司將1輛價值125萬元露營車虛擬區分為10個單位，分別出賣予彼此間無共同持有原因關係之人，即「購買」同一標的之人並非基於法律關係而形成共有關係，且各該「買受人」出資後，再由無實際營業行為之固揚公司名義出面承租，而每月由中信昌公司帳戶或以固揚公司名義負責人曾俊瑋個人帳戶給付1%之租金，「買受人」3年後可續約或要求中信昌公司買回，實際上等同收受款項每年給付各「買受人」12%之利息，於3年後可續約或取回投資款。

故形式上雖稱為「買賣」，然雙方顯無轉讓或取得資產之真意，實質上係屬以年息12%（後減至9.6%）吸收資金之行為。

且依中信昌公司所有之車輛數及投資人購買單位數觀之，顯有就同一標的多次販賣之行為，此觀卷附露營車權利卡中，卡號000000，00000-00000即有20張，000000，00000-00000亦有14張等情即明；

吳國昌亦供承確有超賣之情事，並供稱「不超賣我就沒有錢」（另案第7692號偵查卷第8頁背面）等語，益徵上開手法之目的係在吸收資金而非為移轉露營車所有權予各「買受人」，堪認所稱露營車買賣及租賃之形式，並非真實，僅屬吸收資金之方式。

⒉就附表所示「嘉義、金門土地開發投資案」部分：按不動產之買賣，依民法之規定須以書面為要式，並辦理所有權移轉登記始生效力。

而中信昌公司與各「買受人」所訂立契約，除僅係買賣之預約而非實際買賣合約外，且未經辦理移轉登記而未生效，「買受人」並未取得土地所有權之應有部分，且各「買受人」透過固揚公司之回租，每月亦可領取相當於1%之租金，3年後可續約或要求中信昌公司原價買回，實際上等同收受「買受人」之款項後每年給付其12%之利息，於3年後可續約或取回投資款，故形式上雖稱為「買賣」，實質上亦屬以年息12%（後減至9.6%）吸收資金之行為。

⒊就附表所示「中信昌公司股份釋股案」部分：中信昌公司形式上固係出售其股份予各「買受人」，但各「買受人」可按月每1仟股獲得7,800元之股息（相當於年息12%），除與公司法所定公司需於每季或每半會計年度終了後，於彌補虧損及提出法定盈餘公積後始得分派股息紅利之規定不符外，中信昌公司並與「買受人」約定如公司於2年到期時順利上市櫃，尚可解約退回全額投資款，堪認其所為並非單純之股份買賣，亦屬吸收資金之行為。

㈢中信昌公司所支付之「租金」、「股息」與投資人交付之本金顯不相當：⒈銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。

是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。

若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為。

上開所稱不特定多數人或不特定人，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。

故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院107年度台上字第301號判決意旨參照）。

而所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，應依當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為蔓延滋長，以為判定（最高法院104年度台上字第3966號、107年度台上字第608號判決意旨參照）。

依中央銀行全球資訊網所彙整公告之歷史利率，本案行為期間銀行業1年期定期存款固定利率僅約0.77%至2.72%（本院卷一第243頁），而中信昌公司就附表所示投資方案與各「買家」（即投資人）之約定，每年即有15%、12%、9.6%不等之報酬，於一定期間後尚得以買回之名義返還原本，非但遠遠高於當時銀行之存款利率，且相較於一般市場上合法投資理財商品之年化或期待報酬率，已有顯著之超額，能使多數人或不特定之人受此優厚利息所吸引，而容易交付款項或資金予非銀行之中信昌公司，已該當「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形。

故中信昌公司以投資為名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，並約定或給付前述與本金顯不相當之利息，已然違反銀行法第29條第1項、第29條之1非銀行不得經營收受存款業務之規定。

⒉又行為人所招攬投資之「人數」、吸收資金之「金額」，因涉及行為人本身資金成本是否合理、該投資案件失敗之風險，亦可作為衡量該等報酬是否「顯不相當」，或該等報酬是否足以誘使一般投資人為追求超額之高利，而棄經金融監理機構監管之合法募集資金方法於不顧之酌量依據。

中信昌公司於前述吸收資金期間，投資人數、金額陸續增加，除臺北總公司外，在桃園、新竹、臺中、臺南各地設有分公司，已具相當之規模，且附件一所列投資人之投資筆數共計達2,607筆，投資金額即中信昌公司吸收準存款金額則高達24億1,670萬餘元，以如此龐大之「人數」及「金額」觀之，其所為實已發生「大量吸收社會資金」、「危害金融經濟秩序」之結果。

另中信昌公司除被告、張欽堯外，尚有柯敏昌、邱翠鈿、王晨驊等業務人員數十人，有中信昌公司臺北辦公室座位表可稽（另案勘驗卷第169頁），且領取固定比例額之佣金，亦據張欽堯證述在卷（原審卷第174頁），則中信昌公司除按年付息予會員外，同時需結算其支付業務及內部組織成員業績獎金，要非純以公司本業收入支應，復以高額獎金誘使業務員對外吸收資金，亦可佐證上揭利息或報酬確係「顯不相當」。

⒊從而，中信昌公司就附表所示各投資方案，使投資人依投入金額領取相當於每年9.6%至15%之年息，所給付之利率相較於銀行同期定期存款利率，可認定有顯著之超額，足使違法吸金行為蔓延滋長，自屬以投資名義向投資人收受款項並約定給付與本金顯不相當利息、租金或報酬，與銀行法第29條之1規定之要件相符。

㈣被告已於本院坦認全部犯行，其雖一度辯稱：附件二編號6吳淑貞、編號9林金鳳、編號10林陳素、編號15張采筠、編號26張秀雲、編號31王秀文、編號34陳立容、編號35劉美芳、編號49張畢莉、編號50卓至光（下稱吳淑貞等10人）均非我的客戶，僅係掛名於我名下云云。

然吳淑貞等10人所簽訂之契約，其上均據被告於「經辦人」欄位簽名，有附件二各該編號所示書證可稽，並據張欽堯證稱：投資人之投資事宜及佣金領取，均由其合約上所載「經辦人」負責，因佣金對何人發放係以合約上記載為準，而業務除佣金外別無其他薪資，故一般業務人員不會將自己之客戶以他人名義為經辦（原審卷第171至175頁）等語，堪認吳淑貞等10人應屬被告所招攬之客戶無誤。

㈤被告就本案違法吸金之「犯罪所得」（已修正為「因犯罪而獲取之財物或財產上利益」），已達1億元以上：⒈銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」」（已修正為「因犯罪而獲取之財物或財產上利益」），在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬等為其範圍。

而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。

若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。

況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。

且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。

從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地（最高法院102年度第14次刑事庭會議決議㈡、107年度台上字第1588號判決意旨參照；

108年1月4日修正公布、同年7月4日施行之法院組織法增設大法庭制度，決議制度於大法庭制度實施後，當然廢止，且不具通案拘束力。

本判決以下援用最高法院過往決議內容時，一併引用同院相關判決，以資查考）；

原銀行法第125條第1項後段「犯罪所得」於107年1月31日修正公布為「因犯罪而獲取之財物或財產上利益」，其立法理由仍同上揭意旨（最高法院109年度台上字第2076號判決意旨參照）。

共同正犯被吸收之資金，既係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價。

雖然該項資金來源係共同正犯之一，原屬於該共同正犯個人所有，但該資金一旦被吸收以後，其性質已經轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經營銀行存款業務所得之財物，應屬於該共同正犯與其他正犯共同犯罪所得之一部分，而不再屬於該被吸收資金之共同正犯所有，該共同正犯僅能以存款人之身分主張其權利（例如本金償還請求權及利息支付請求權），而不能以該資金原係其所有，而認為非其犯罪所得。

故銀行法第125條第1項所處罰非法經營銀行業務之行為，共同正犯被吸收之資金，自應列入其犯罪所得，不應扣除（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議㈢、107年度台上字第613號判決意旨參照）。

若投資人於舊投資期間屆至，先領回本金，再以同額本金為新投資，既與舊投資人領回本金後，另有新投資人以同額本金為新投資之情形無異，則該舊投資期滿後重新投資之本金及同額之新投資之本金，均應計入，以呈現吸金真正規模。

縱投資人於舊投資期間屆至，為簡化金錢交付、收受之程序，未現實取回舊投資本金，即以該本金為新投資，於法律上仍屬不同之投資。

且其情形與舊投資期間屆至，先取回本金，再交付該本金為新投資者無異，該新舊投資之本金均應計入，並非重複列計（最高法院108年度台上字第434號判決意旨參照）。

又原吸收資金之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算之，並無成本計算問題，無扣除之必要（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議㈡、107年度台上字第4011號判決意旨參照）。

行為人於參與共同非法經營銀行業務前，對先前他共同正犯已實現構成要件之犯罪行為，因不在其合同意思範圍之內，且此部分之法益侵害已經結束，其無從再參與該先前之全部或一部犯罪行為，此部分違法吸金所取得之財物或利益等，既非其犯罪所得，即不應計入（最高法院102年度第14次刑事庭會議決議㈡、107年度台上字第2316號判決意旨參照）。

⒉吳國昌以中信昌公司總經理及負責人身分決策規劃投資方案，並由被告及張欽堯等業務人員以如附表所示「售後租回」、「以租代售」、「購買股份」之收受投資、使加入為股東等名義，向如附件一所示多數人或不特定之人收受款項，而約定給付與本金顯不相當之利息、股息及報酬，中信昌公司共計收受24億1,670萬7,750元，其中95年12月1日至101年12月31日被告任職參與期間內所吸收之資金，本於共犯責任共同原則，即屬其因本件犯罪所獲取之財物或財產上利益，已達1億元以上（即附件一所示被告任職期間範圍內之吸收資金）；

被告實際經手招攬部分，則如附件二所示共計收受1億3,926萬元。

起訴書犯罪事實雖記載何綺華因本件投資案而陸續交付6,246萬8,000元，此應係源自何綺華提出之臺灣臺北地方法院102年度司促字第30392號支付命令、確定證明書（第6797號偵查卷第35、37頁），但何綺華交付款項如附件一編號1096所示，業經另案歷審判決認定在案，且有另案卷內相關證據可佐，其中確為被告經手部分則如附件二編號1所示合計5,022萬5,000元，被告、何綺華之告訴（發）代理人於審理中對上情亦未有所爭執，公訴意旨於此，容有誤認，應予更正。

又被告於原審辯稱附件二所示吸收資金之總額應扣除客戶到期續約、還本、轉換之款項，惟計算中信昌公司因被告所招攬違法吸金之犯罪規模時，無須扣除已返還於被害人之本金，而舊投資期滿後重新投資之本金，該新舊投資之本金均應計入，並非重複列計，以呈現吸金真正規模，均如前述，則就中信昌公司而言，仍係以違反銀行法規定之準收受存款方式所吸收之款項，並無扣除之餘地，被告此部分之抗辯，尚屬無據。

⒊又銀行法於93年2月4日修正公布時，於第125條第1項後段增訂：「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」之加重其刑規定，僅以犯罪所得數額為加重處罰之前提，並未因銀行法第29條第1項規定之犯罪類型不同而有所異；

觀之本次修正之立法說明謂：「針對違法吸金、違法辦理匯兌業務之金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大。

爰於第1項後段增訂，如犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金」等旨，就達於一定經營規模而科以較重刑責之金融犯罪類型，明列包括違法吸金，係對於非法經營銀行業務者「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」，而就其資金規模達1億元以上者，所為「加重處罰條件」之立法評價。

其加重處罰之意義，在於行為人違法吸金等犯罪所發生之客觀結果，亦即由法律擬制一定之犯罪所得金額，作為客觀加重處罰條件，與行為人主觀之惡性無關；

故行為人對於該罪關於「犯罪所得金額達1億元以上」之要件，是否具有故意或認識（即預見），並不影響該罪之成立，此觀107年1月31日修正公布、同年2月2日施行之銀行法第125條第1項之立法理由㈡特意揭櫫上旨即明（最高法院101年度台上字第1857號判決就證券交易法第171條之「犯罪所得金額達1億元以上」之解釋，亦同此意旨）。

從而，違法吸金犯罪之行為人對於因犯罪所獲取之財物或財產上利益金額達1億元以上一節，是否具有故意或認識（即預見），並不影響該罪之成立，併此敘明。

㈥綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪方面

一、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。

而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。

㈡被告行為後，銀行法於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行。

同法第125條第1項原規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。

『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，已修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。

『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」。

觀諸本次修正立法理由謂以：「㈠104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。

㈡查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。

鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。

另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。

㈢又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明」等語。

基此，銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於行為人（最高法院108年度台上字第1188號判決意旨參照）。

本案被告實行違法吸金犯罪所獲取之財物或財產上利益達1億元以上，業如前述，應適用107年1月31日修正公布、同年2月2日施行之銀行法第125條第1項後段之規定論處。

銀行法第125條雖又於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。

二、按銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務。

違反者，綜觀銀行法之規定，視自然人犯之或法人犯之而異其處罰，自然人犯之者，依該法第125條第1項處罰；

法人犯之者，除依同條第3項處罰其行為負責人外，並依同法第127條之4，對該法人科以罰金刑。

同法第125條第3項規定所指之行為負責人，既於「負責人」之前，另標示「行為」等字，藉之限制受罰負責人之範圍，足徵其並非單純因法人有違法經營收受存款業務之行為，即基於法人負責人身分而受罰，尚須其就法人違法經營收受存款業務，參與決策、執行，而透過支配能力，使法人犯罪，方屬該規定科處刑罰之行為負責人。

又銀行法第125條第3項以具有「法人之行為負責人」為犯罪成立之特別要素，屬學理上之純正身分犯。

如不具法人之行為負責人身分（例如：法人之其他從業人員），知情且參與吸金決策或執行吸金業務，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，與有身分之人，論以共同正犯。

換言之，銀行法第125條係針對業務上活動所產生之違法經營收受存款業務行為，加以處罰，解釋上自應區分課罰對象之業務主體係自然人或法人，並謹守該條第3項係以法人犯之為前提之立法文義，分別適用其第1項、第3項處罰，俾符合罪刑法定原則下刑罰明確性之要求。

因此，銀行法第125條第3項是立法者為達到遏止法人從事違法營業活動之規範目的，所為對法人犯罪能力之擬制規定，俾借用同條第1項之法律效果，使違法經營收受存款業務之法人行為負責人，與自然人承受相同之處罰，應係獨立之處罰規定（最高法院105年度台上字第111號、109年度台上字第2076號判決意旨參照）。

從而，法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當於第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。

至於其他知情而參與犯行之法人其他從業人員，則依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯。

經查，中信昌公司非屬依銀行法組織登記得經營銀行業務之法人，依銀行法第29條第1項規定不得經營收受存款業務，而其由負責人吳國昌、業務人員張欽堯及被告等人以附表所示方案名義，向多數人或不特定之人收受款項，而約定給付與本金顯不相當之利息、股息及報酬，依同法第29條之1規定以收受存款論，依同法第125條第3項規定，應處罰其行為負責人吳國昌，並與含被告在內其餘知情承辦或參與吸收資金業務之中信昌公司從業人員，論以共同正犯；

且被告於中信昌公司任職期間，因違法吸金犯罪所獲取之財物或財產上利益已達1億元以上，核其所為，係犯銀行法第125條第3項、第1項後段之非法經營收受存款業務罪。

起訴書僅論以被告違反同法第125條第1項後段之罪名（見起訴書第3頁），但已載明吳國昌係中信昌公司實際負責人，並認被告與吳國昌應論以共同正犯（見起訴書第1、3頁）等語，本院於基本社會事實相同之範圍內，自得依法變更起訴法條為銀行法第125條第3項、第1項後段，不受起訴法條之拘束（最高法院108年度台上字第3580號判決意旨參照）；

復據本院於準備程序、審理時告知被告關於原判決已論處銀行法第125條第3項、第1項後段之罪名（本院卷一第335頁；

本院卷二第9頁），並由被告及辯護人就被訴事實及所犯法條進行辯論，已使被告充分行使防禦權利。

三、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者(最高法院96年度台上字第172號判決意旨參照）。

銀行法第125條第1項之違法吸金罪，析論其罪質，因屬經營業務之犯罪，具有長時、延續及複次作為之特徵，故係學理上所稱「集合犯」之一種（最高法院105年度台上字第2687號、107年度台上字第1304號判決意旨參照）。

中信昌公司所為如附件一所示多次非法吸收資金犯行，本質上即有反覆繼續之性質，被告亦係基於一非法經營業務之犯意而為附件二所示多次吸收資金行為，應論以集合犯之包括一罪。

檢察官固未就被告招攬何綺華以外之違法吸金犯行提起公訴，惟該部分犯行與已起訴部分間既具前述集合犯之實質上一罪關係，應為起訴效力所及，自得併予審理。

四、被告就本件犯行與張欽堯、曾俊瑋、中信昌公司之行為負責人吳國昌等人間具有犯意聯絡及行為分擔，應如前述論以共同正犯，並依刑法第31條第1項後段規定減輕其刑。

五、按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。

倘就犯罪一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，即有該規定之適用。

被告所犯銀行法第125條第3項、第1項後段規定之非法經營收受存款業務，法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金」，其最輕本刑為有期徒刑7年，刑度甚重。

然共同違反銀行法之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有經營管理階層、受雇從業人員之參與程度差異，其犯罪行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重，自可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。

本案被告上開犯行，無視國家對於銀行業務管制法令之規定，行為固屬不當，應予非難；

然考量被告並非本件吸金組織之行為負責人，僅係受雇之從業人員，實際經手部分（附件二）相較於吸金組織全部犯行（附件一）之比例有限，分受之犯罪所得（見後述）非鉅，且於本院審理中已坦認全部犯行，依刑法第31條第1項但書減輕其刑後，縱使科以最低刑度有期徒刑3年6月，仍有過苛，在客觀上應足以引起一般人之同情，而有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減輕之。

六、被告及辯護人雖均主張本案應有刑法第16條規定之適用，然查：㈠依「法律秩序不可破壞性」原則，刑法規範乃以「不知法律亦不能免除責任」為原則。

只有在行為人於規範層面未認識其行為係刑法禁止，且其錯誤係無法避免而期待不可能之情形，始可謂其不具罪責之可非難性，而構成排除罪責事由。

從而，除綜合行為人社會地位、個人能力、才智等項，在可期待之範圍內，運用其認識能力及價值判斷，於客觀上足認有刑法第16條所定無法避免之正當理由外，仍不能以不知法律免除罪責。

是從事特定職業之人，對於該職業應遵守之法規或準則，只要透過進修或職業管道就可知悉，其錯誤即屬可避免，不能謂有無法避免之正當理由，尤為當然（最高法院107年度台上字第1289號判決意旨參照）。

行為人對具體事實已有認識，僅對於該事實在法律上之評價，認識錯誤，例如：將違法行為誤認為法律容許之合法行為，則屬違法性認識錯誤，對行為人之故意不生影響，依刑法第16條，原則上不阻卻責任。

且此不僅適用於自然犯；

即國家為貫徹其一定行政上目的所規定之法定犯，因法令公布後，即推定人人皆知悉，亦同其適用（最高法院109年度台上字第730號判決意旨參照）。

銀行收受社會大眾鉅額存款業務，須受銀行法等相關法令之嚴格規範，以確保大眾存款之利益，倘一般公司甚至個人濫以借款、投資等名目而收取多數人之款項並約定給付一定利息，實際上乃經營專屬銀行之收受存款業務，將使銀行法相關法令之規範成為具文，金融秩序勢將紊亂，大眾資金無從保障，銀行法第29條第1項、第29條之1乃分別予以禁止及規範。

此等規定屬有關社會投資大眾權益及金融秩序之相關金融法規，雖具有專業性，一般社會大眾並非金融法規專業人士，或未當然知悉規定之法律名稱、條次及具體內容。

然被告係五專國際貿易相關科系畢業，任職中信昌公司之前，長期從事國際貿易出口、證券等金融業務（本院卷二第43頁），其任職中信昌公司參與招攬投資人加入上開投資案業務，屬經營與金融有關之融資等業務，本應對此部分法規詳加瞭解以避免觸法。

又社會上以高投資報酬率假借投資相關新興產業等名義向大眾吸收資金之案件層出不窮，對於不知情之投資人造成損害甚鉅，銀行法因此有相應入罪化之規範，均廣為報章披露，係眾所週知之事實，是非法集資吸金為法律所禁止，已為一般民眾所知悉。

中信昌公司原以進口、打造露營車車體，出售或租賃予各地渡假村為本業，之後購買觀光景點土地，籌設建飯店拓展公司業務，然期間卻向不特定之人宣傳露營車、土地持分投資專案、觀光飯店遠景，以「售後租回」、「以租代售」等形式外觀，將露營車、土地等公司主要營業資產切割處分，以利對外吸收投資，實際上露營車、土地等資產仍由公司支配利用，最後無其他商品可供「租售」，尚以釋股方式對外募集資金，手法均是以年息9.6%至12%不等、保證固定配息、報酬及期滿返還本金之保證獲利方式為誘引，僅係以當時看好的觀光產業包裝作為投資標的，目的是藉以吸收大量資金，本質上自屬吸金行為至明。

被告為智識健全之成年人，且長期從事貿易、證券等金融業務，其參與此社會經濟活動，對其所為可能違反銀行法第29條第1項、第29條之1等規定，理當有所認知。

㈡又中信昌公司提供業務員「教戰守則」、「電訪稿」、「中信昌露營車Q＆A」等資料，用以教導業務員以同化立場、解決問題、激勵、CLOSE、封口等步驟話術誘引對方出資，並針對受訪人可能質疑設題擬答（另案勘驗卷第178至193、195至201頁），其中載有「Q1、公司會不會倒？（是不是騙人的？是不是吸金？）」、「Q11、我的家人有過投資別家被套牢，而且我聽說過很多人都有被害的怨言」」、「Q7：那麼好的公司為何不貸款自己賺就好？」等設問，並有回答範本：「…中信昌公司在合法登記經營，你在經濟部網站都可以查到公司相關資料，更有知名江東原律師為公司見證，所以合法性無庸置疑。

每位客戶我們都會簽立買賣契約書及租賃契約書，…是由二家公司擔保你，…」、「…很多非法公司都設下限多騙局來騙錢，所以選擇一個合法又有獲利的管道更為重要了。

中信昌公司創立於2003年，研發一年多時間，獨立完成自製RV露營車製造生產技術，並取得交通部第一張安全審驗合格證明，可合法上路。

目前合作渡假村業者有墾丁石牛溪農場及台東小熊農場，陸續增加中。

…這是一種成功模式的COPY，讓你更沒風險負擔。

你所加盟12萬元，其三年獲利高達58%，每月領租金1%，合約到期加盟金退還，是一項既沒風險又穩定保本的一項事業」、「二、針對合法性部分：…公司合法登記無庸置疑。

這些是世貿旅展、漁人碼頭、公益活動、中天新聞、工商時報報導，我們所經營的景點都有詳細的介紹…合約書都是經過律師見證及二家公司共同擔保你一個人，它的合法性保障性更是周全」、就公司而言我們當然也可以自己賺，但平均一輛車回收期均在2年左右，我們預計目的在全台設置2千台露營車，而公司也已有4千坪地開設自己的RV渡假棧，而且目前所有人都知道台灣未來以觀光產業最具爆發力，也唯有飯店業為未來十年最優質潛力股。

所以公司希望能用更快速度來拓展版圖建立品牌，開放委託經營加盟，乍看之下好像公司利潤被剝削，但長遠而言，公司不僅有更充裕的資金來拓展事業版圖，更可以擁有一群忠心的租定客戶，且3年合約到期後露營車就屬於公司資產，而利用委託經營加盟的合作模式，公司更可在短時間內加快拓展的腳步…若公司辦理車貸：1.須先有牌照15%費用。

2.每年須繳牌照稅及做安檢，如此一來成本提高。

3.以目前車貸僅能貸6-7成，以全額125萬來算…每月本利須繳3.9萬，因此較不划算，若跟加盟商租一部車僅需12%…」（另案勘驗卷第185至190、196頁）等語，可知含被告在內之中信昌公司業務人員於對外行銷開發客戶時，亦知悉其等所保證定期高利保證還本之報酬比例，依一般理性投資人之認知，均能立即聯想相關新聞報導批露非法吸金案件，為求對外能自圓其說，乃以統一教材教導並要求業務人員為相同內容之回覆；

況如確有此等高獲益利潤，中信昌公司大可逕以高額營業獲利以資擴展業務即可，何須不斷向外吸收資金，將此利益分霑予不特定之人。

是含被告在內之中信昌公司人員對於以高利率投資報酬向不特定之人募集資金，日後容或面臨如同鴻源吸金事件最後求償無門之結果，恐有觸法之虞而為法所禁止，均應有所理解。

㈢本案租賃或買賣契約確經江東原、葉大慧、魏君婷等律師鑑證，然契約上僅載明「鑑證範圍：契約條款之形式真正」、「律師鑑證係證明雙方簽約行為之真正」，並非明確保證該等行為並未違反銀行法之規定；

再者，鑑證律師並非實際參與中信昌公司業務之人，所收取之費用亦係1個單位固定1千元，業經魏君婷律師於另案證述明確（見另案本院107年度金上重更一字第5號判決第108頁），並非提出法律意見書明確保證該等行為並不違反銀行法之規定；

參以被告及辯護意旨均稱被告並未實際看過或接觸過鑑證律師（原審卷第71頁；

本院卷二第48頁），可見被告並未透過進修或職業管道，瞭解其所從事該招攬投資之職業應遵守之法規或準則，縱使被告堅稱其於法規範層面並未明確認識其行為係刑事法律所禁止，其錯誤亦屬可避免，不能謂有無法避免之正當理由，核無刑法第16條規定之適用。

肆、撤銷改判之理由：

一、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠附件二編號34所示合約編號CHG0272之金額應為「25萬元」、編號37所示第2筆合約編號應為「WU0752」，原判決附件二分別誤載為75萬元、WU0751，自有未合。

而前者金額經更正後，被告經手招攬之資金合計1億3,926萬元，取得佣金即犯罪所得計504萬2,300元（計算式見後述），原判決於此，均有誤認。

㈡銀行法第125條第3項係獨立之處罰規定，本件起訴書就被告論以銀行法第125條第1項後段之罪，原判決改論以同法第125條第3項、第1項後段之罪，但未於判決理由中敘明變更起訴法條之旨，尚有未當。

㈢刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。

但按其情節，得減輕其刑」。

所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知而言，亦即對於其行為欠缺違法性之認識，包括誤認其行為係屬合法之情形在內。

且該條關於違法性錯誤之規定，依94年2月2日修正時之立法理由，係採責任理論，即違法性錯誤之法律效果，區分為有正當（充分）理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪成立，以及無正當（充分）理由而非無法避免者，則不能阻卻犯罪之成立，僅得按其情節由法院裁量減輕其刑之不同法律效果。

惟無論行為人係符合該條前段規定應免除刑事責任，或符合同條但書規定得減輕其刑之情形，均以行為人不知刑罰法律，亦即主觀上欠缺違法性認識為前提，若行為人對於犯罪行為已具有違法性認識者，即無適用上開規定免除刑事責任或減輕其刑之餘地。

而所謂違法性認識，係指行為人對於其行為有法所不容許之認識而言，不以行為人確切認識其行為之可罰性或處罰規定為必要，祇須行為人在概念上知悉其行為違反刑罰法律規範者，即具有違法性認識（最高法院108年度台上字第3549號判決意旨參照）。

原判決於事實欄記載：被告、吳國昌、張欽堯、曾俊瑋均知除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬等情（見原判決第1頁），並於理由中說明：假借投資新興產業名義，以高投資報酬率向社會大眾吸收資金，造成投資人損害甚鉅之案件層出不窮，政府對此有相應入罪化之規範，已廣為報章所披露，乃眾所週知之事實，而非法集資吸金為法律所禁止，亦為一般民眾所知悉。

本件中信昌公司所推出之「露營車售後租回」、「嘉義、金門土地開發投資」及「中信昌公司釋股」等投資方案，實質上均以年息高達9.6%至12%不等暨保證固定配息及報酬引誘投資大眾，藉以吸收大量資金，本質上自屬吸金行為。

再參酌另案第一審法院勘驗扣案之教戰守則及「中信昌露營車Q&A」等文件資料，顯示中信昌公司相關主管人員知悉並教導業務員對外行銷上述投資方案以開發客戶，面臨民眾質疑中信昌公司所推出之前述保證定期高利報酬之投資案是否非法吸金時，應如何應對擬答，因認被告為智識健全之成年人，其參與此社會經濟活動，故對所為可能違反銀行法第29條第1項、第29條之1一情，當有所認知；

含被告在內之中信昌公司人員對於以高利率投資報酬向不特定人募集資金，日後容或面臨如同鴻源事件最後求償無門之結果，恐有觸法之虞而為法所禁止，均應有所認知（見原判決第11頁第12行以下、第13頁第12至14行）等語。

依原判決上開事實欄之記載及理由之說明，其認定被告知悉其所為係違反法律關於非銀行不得假藉名目收受存款禁止規範之違法犯罪行為。

換言之，被告主觀上並無欠缺「違法性認識」之情形，則依前揭說明，被告即無適用刑法第16條但書規定減輕其刑之餘地。

詎原判決於理由中另謂：本案租賃或買賣契約確經江東原、葉大慧、魏君婷律師鑑證，衡以一般社會大眾對律師身份及所提供意見之信任，固確有可能使被告誤信該吸收資金之違法行為為合法，然契約上除明訂「鑑證範圍：契約條款之形式真正」、「律師鑑證係證明雙方簽約行為之真正」，並非明確保證該等行為並未違反銀行法之規定，且被告亦供稱並未實際看過該等鑑證律師等語，應認被告仍有避免該等違法性誤認之可能，得適用刑法第16條但書規定減輕其刑（原判決第13頁第15至23行）云云。

其一方面認定並說明被告知悉其向客戶吸收資金之行為係違反銀行法相關規定之違法行為，而在主觀上具有違法性認識，另方面卻又說明被告主觀上雖欠缺違法性認識，但依上述客觀情節，並非無法避免，而屬可避免之違法性錯誤，因而適用刑法第16條但書之規定減輕其刑云云，難謂無事實與理由，以及理由與理由互相矛盾之違誤。

再者，本案並無刑法第16條規定之適用，業如前述，原判決援此規定減輕被告刑責，自有未合。

㈣被告就上開犯行有前述情輕法重、顯可憫恕之情形，應適用刑法第59條規定酌予減輕其刑，原判決未予斟酌此節，亦有未洽。

二、被告原否認吳淑貞等10人為其經手客戶而提起上訴，嗣於本院坦承全部犯行，並請求從輕量刑，但本院認被告並無刑法第16條但書之適用，原判決援此減輕被告之刑，已有未合；

本院復認被告應有刑法第59條酌減規定之適用，在量刑基礎不同下，被告請求改判輕於原判決所量處之刑，本院無從審酌，仍應認其上訴無理由。

而檢察官上訴指摘原判決關於被告是否有違法性誤認之情形，存有理由矛盾，則有理由；

原判決復有前述其他可議之處，自應由本院撤銷改判。

伍、量刑審酌

一、爰審酌被告以中信昌公司加盟投資露營車、金門及嘉義土地開發觀光飯店、釋股等名義，再以上述與本金顯不相當之利息、租金、報酬誘使投資人出資，吸收金額龐大，導致眾多投資人受有重大財產損失，嚴重破壞金融秩序；

檢察官僅就投資人何綺華部分提起公訴，被告併同起訴效力所及之其他諸多犯行，終能於本院審理中坦承犯罪，且不再爭執犯罪所得數額，有效節省司法資源，此部分犯後態度尚稱良好；

惟囿於個人資力須等待其他另案共犯一同處理和解事宜，未能積極與投資人洽談賠償（本院卷二第44、47頁），併慮其犯罪動機、手段、集團分工角色暨參與程度、品行、五專畢業之智識程度、家庭生活狀況（本院卷一第249、364頁；

本院卷二第43、48頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

二、被告因另案違反證券交易法之非法經營證券業務案件，經判處有期徒刑2月，該判決於106年6月14日確定，並於106年9月18日易科罰金執行完畢（於本案不成立累犯），有本院被告前案紀錄表在卷可參，是於本案並不符合刑法第74條第1項緩刑宣告之要件，附此敘明。

陸、沒收部分

一、刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效施行。

依修正後刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效即105年7月1日後，即不再適用。

至於刑法沒收新制施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；

但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。

本案被告行為後，刑法沒收新制生效施行，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定；

但銀行法第136條之1嗣於107年1月31日修正公布為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日施行。

上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法之「犯罪所得」沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；

該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得估算、追徵、過苛調節、供犯罪所用或犯罪所生之物之沒收等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。

二、關於違反銀行法案件之犯罪所得，其沒收或追徵範圍，依修正後銀行法第136條之1規定，除刑法沒收以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件外，另有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」的部分。

依刑法沒收之立法目的，原為從刑，犯罪所得經執行沒收後，即歸屬國庫，未另行提供被害人求償之管道，導致實際上被害人因現實或各種因素，未另行求償。

且沒收之標的又以屬犯罪行為人「所有」為必要，此之「所有」的概念，幾近為有所有權。

以致犯罪行為人雖持（占）有犯罪所得，卻無法將之宣告沒收，而仍由其保有犯罪所得之不合理現象。

刑法沒收新制相關規定修正施行後，沒收已非從刑，其目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。

關於犯罪所得沒收、追徵之規定，採義務沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件。

基此，前揭銀行法所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定，自應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用之結果，有悖於沒收規定修正之前揭立法目的。

從而，事實審法院既已查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無需為犯罪所得沒收、追徵之宣告，俾與刑法第38條之1所揭示之立法意旨相契合。

又為貫徹修正後銀行法第136條之1之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付。

否則將會發生被告縱有犯罪所得，且其財產已經扣押，不予宣告沒收、追徵，導致被告仍能保有其犯罪所得，已保全扣押之財產最後仍須發還給被告，此種結果，顯與修法之規範目的有違（最高法院108年度台上字第1725號判決意旨參照），此並為我國終審法院近來一致之見解。

三、犯罪所得應沒收數額之認定㈠銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達1億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。

本條項後段所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正前為「犯罪所得」），就違法吸金而言，係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨。

至於同法第136條之1關於「犯罪所得」（修正前為「犯罪所得財物或財產上利益」）財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足語焉。

細繹兩者「犯罪獲取之財物或財產上利益」、「犯罪所得」之規定，概念個別（最高法院108年度台上字第98號判決意旨參照）。

二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。

有關共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，實務舊見雖採共犯連帶說，晚近新見已經改為採沒收或追徵，應就各人所分得者為之。

其中所謂各人「所分得」者，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，故法院應視具體個案之實際情形而為認定，具體以言，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配之所得，予以宣告沒收（最高法院108年度台上字第3550號判決意旨參照）。

㈡經查，被告在中信昌公司並無底薪，係依客戶投資金額領取一定比例之佣金，其所屬之業務團隊若吸收投資成功，業務員可賺取投資金額之3%作為佣金等情，業據吳國昌、張欽堯證述在卷（調卷一第17頁背面；

原審卷第174、175、196、197頁），被告亦供稱：我收取之佣金為客戶投資金額3%，但因何綺華係大客戶，該部分佣金額為5%（調卷一第70頁）等語，依以此計算被告就其所招攬附件二之投資金額，共計收取佣金518萬2,300元（何綺華投資金額5,022萬5,000元×5%＋其餘投資金額8,903萬5,000元×3%），被告於本院審理時對此計算方式亦表示無意見（本院卷二第42頁），起訴書記載被告因此領得600餘萬元之佣金暨不法所得，容與事實不符。

被告雖於原審辯稱：我都有退佣給各投資人，除何綺華部分收取3%佣金外，其餘客戶均僅收取0.1至1%佣金云云，並舉張欽堯證述及其分別於103年6月27日、104年11月3日各存入7萬元予何綺華之國泰世華銀行存款憑證2紙為據（原審卷第257頁）。

然張欽堯僅證稱各業務人員可自由決定退佣金額（原審卷第175頁），並未明確證述被告確有如其所述辦理退佣及具體退佣金額，尚難據以為有利於被告之認定。

而被告除依上開存款憑證可認確有另給付14萬元予何綺華外，就其所辯確有退佣予各投資人等情，均未能提出證據以實其說，僅足認其確有退佣金額14萬元而予扣除，則被告因本件犯罪所得之犯罪所得計504萬2,300元（518萬2,300元－14萬元），應依法宣告沒收，並參照前揭說明暨相關判決意旨，於宣告沒收犯罪所得時，附加修正後銀行法第136條之1「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。

又上揭應沒收之犯罪所得並未經自動繳交或扣案，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，應依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官林達提起公訴、檢察官蕭奕弘提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官許仲瑩到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
刑事第十庭審判長法 官 林婷立
法 官 劉元斐
法 官 楊皓清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李文傑
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
銀行法第29條
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；
如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條
違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

附表
名稱 期間 投資方案 標的實際使用情形 「露營車售後租回專案」 95年4月至99年7月間 中信昌公司將其所購置每輛價值新臺幣（下同）125萬元的拖曳式露營車虛擬劃分成10個單位，每個單位以12萬5,000元「出售」予投資人（加盟商），投資人分別與中信昌公司簽訂如附件一所示契約號碼前英文代碼為「MY」、「WU」之「買賣契約書」，及與吳國昌所籌設之固揚投資顧問有限公司（下稱固揚公司）簽訂「租賃契約書」，投資人需投資1個單位以上，每單位可獲取相當於每年12%（按月支給1%即1,250元，一年合計1萬5,000元）之「租金」報酬（於98年1月促銷期間曾提高至每年15%，於99年8月1日調降為每年9.6%），投資期間3年，期滿得由中信昌公司以原買賣價金「買回」而百分之百退還本金，亦得不取回本金繼續按月領取「租金」。
固揚公司未有實際營業之事實，各該露營車亦未實際轉讓予投資人支配使用，而係由中信昌公司持續出租予各大遊樂區、渡假村使用。
「嘉義、金門土地開發投資案」 98年至102年7月間 中信昌公司將其分別於98年5月15日以4,000餘萬元購買嘉義縣○○鄉○○○段000地號等14筆土地共計6686.57平方公尺（約2,023坪，下稱嘉義土地），於100年6月間以7,400餘萬元購買金門縣○○○○段0000-0000等地號土地共計5,145.16平方公尺（約1,556坪，下稱金門土地），以每3.3058平方公尺（1坪）所占土地比例之持分為一個投資單位，每個單位以12萬5,000元「出售」予投資人，投資人分別與中信昌公司簽訂如附件一所示契約號碼前英文代碼為「CHC（嘉義土地）」、「CHG（金門土地）」之「不動產預定買賣契約書」，及與固揚公司簽訂「不動產租賃契約書」，投資人需投資1個單位以上，每單位可獲取相當於每年12%（按月支給1%即1,250元，一年合計1萬5,000元）之「租金」報酬（於99年8月起調降為每年9.6%），合約簽訂滿3年以上、4年以下得由中信昌公司以原買賣價金「買回」而百分之百退還本金。
固揚公司未有實際營業之事實，各該土地亦未移轉予投資人，仍登記於中信昌公司名下，由中信昌公司自行於其上興建飯店及為相關設定地上權、抵押權建築融資等處分行為，吳國昌並於100年3月間將嘉義土地向第一商業銀行辦理信託及最高限額抵押權設定登記，貸得5,000餘萬元。
「中信昌公司股份釋股案」 101年5月至103年1月間 中信昌公司以其股份釋股為名，由曾俊瑋為名義出賣人，以每股65元之價格出售中信昌公司股份，並與投資人簽訂如附件一所示契約號碼前英文代碼為「CHS」之「股份買賣契約書」，約定投資人每1仟股之股份可以獲得相當於年息12%（按月支給7,800元）之「股息」，合約期間為2年，2年到期如順利上市、櫃，可解約由中信昌公司依原買賣價格全額買回而百分之百退還股款。

（以下見附檔）
附件一：中信昌公司吸收資金統計表
附件二：被告孫美紅經手招攬之資金統計表