臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上易,103,20210129,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第103號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 張敬淳



上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度審易字第1552號，中華民國109年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度毒偵字第2717號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告張敬淳基於施用第二級毒品之犯意，於民國109年4月18日12時許，在新北市板橋區大觀路不詳之友人住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後，吸食其產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣於同日20時30分許，在新北市土城區中央路二段163號前為警攔查，且經警對其採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應。

因認被告係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌（持有第一級毒品部分業經原審另行判決）。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。

所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。

而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為審理及判決，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

再按對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372條定有明文。

三、查被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項等規定，於109年1月15日經總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月即於109年7月15日施行，依據修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項之立法意旨，對施用毒品之「病患性犯人」，立法已調整其刑事政策，放寬觀察、勒戒或強制戒治之適用時機，僅於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，始應依法追訴或裁定交付審理，如已超過3年，不論幾犯，均應再予機構內、外之處遇機會，此即「定期治療」之新模式，與刑事制裁交替運用，以期控制、改善至其戒除毒癮。

亦即，前揭規定中所指「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

四、依本院被告前案紀錄表，被告於初犯施用毒品案件，於90年10月22日觀察、勒戒執行完畢釋放後，又於91年間犯施用毒品案件，迭經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於93年1月9日因法律修正而出監，並經同院判刑確定，而被告本案此次所涉於109年4月18日施用第二級毒品，已係前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後「3年後再犯」，依據前揭定期治療模式之說明，不論被告中間曾另犯多次施用毒品罪經起訴、判刑並執行，此次仍應視為「病患」而使之有接受機構內、外之處遇機會，不應遽予論罪科刑。

五、毒品危害防制條例修正後採行此「定期治療」之新模式以前，向來，檢察官對於初犯施用毒品罪者，或經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年以後再犯施用毒品者，均本於立法者所賦與之職權，裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（如完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能亦不宜僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。

是雖修正後之同條例第35條之1第2款及其立法理由確有「...若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。

依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定...」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官「起訴之程序違背規定」，違反修正後毒品危害防制條例所新建立之定期治療模式，基於「程序」優先於「實體」之原則，既有毒品危害防制條例相關規定修正並生效之情事變更，法院當不應跳過起訴程序是否違背規定之審查，逕行肯認檢察官對此等施用毒品者提起公訴（含聲請簡易判決處刑）之程序狀態，再依前揭立法理由之作法，逕行裁定施以觀察、勒戒（或其後之強制戒治）後，再為免刑之實體判決，如此將剝奪被告接受機構外處遇之機會，又僭越檢察官依法裁量之權限，從正當法律程序、平等原則及鼓勵被告戒癮之修法意旨觀之，上開立法理由所揭示之作法，亦難認允當，故為本院所不採。

六、從而，原審基於上開修正後毒品危害防制條例之定期治療模式，認檢察官提起本件公訴，起訴程序違背規定，且無從補正，因而依法為不受理之判決，於法並無違誤，且符合先程序後實體之訴訟原則。

檢察官提起本件上訴，援引同條例第35條之1第2款之立法理由，認應由法院依職權裁定觀察、勒戒，忽略因情事變更而導致本案起訴程序違背規定且無從補正之事實，並非有理，將來實應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行同條例第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。

是檢察官之上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 吳勇毅
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許家慧
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日