臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上易,113,20210304,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第113號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 賴文雄




上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度易字第645號，中華民國109年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度毒偵字第838號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年2月5日6時許，在臺北市南港區某處公廁內，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同日為警通緝到案後，同意為警採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌等語。

二、檢察官上訴意旨略以：毒品危害防制條例第35條之1立法理由載明：「關於具體案件適用新舊法之說明如下：若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。

依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」

。

被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以96年度毒聲字第331號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年10月9日釋放出所，由臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官以96年度毒偵字第1165號為不起訴處分確定。

復因㈠施用毒品案件，經士林地院以98年度審易字第547號判決判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月，嗣經本院以98年度上易字第1394號判決駁回上訴確定；

㈡因竊盜案件，經士林地院以98年度審易字第919 號判決判處有期徒刑8月確定；

㈢因施用毒品案件，經士林地院以98年度審易字第1208號判決判處有期徒刑7月確定；

㈣因施用毒品案件，經士林地院以98年度審易字第1358號判決判處有期徒刑7月確定；

㈤因竊盜、行使偽造文書案件，經士林地院以98年度審簡字第911號判決分別判處有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑9 月確定。

上開㈠至㈤案件，經士林地院以99年度聲字第186號裁定合併定應執行有期徒刑3年確定（刑期起算日期98年9月12日，指揮書執畢日期101年9 月11日）。

㈥因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以98年度易字第2493號判決判處有期徒刑7 月確定；

㈦因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審簡字第505 號判決判處有期徒刑4月確定；

㈧因竊盜案件，經臺北地院以98年度易字第3402號判決判處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年4月，經本院以99年度上易字第286 號判決駁回上訴確定；

㈨因施用毒品案件，經士林地院以98年度審易字第2173號判決判處有期徒刑8月確定，上開㈥至㈨案件，經臺北地院以99年度聲字第2050號裁定合併定應執行有期徒刑2年9月確定（刑期起算日期101年9月12日，指揮書執畢日期104年6月11日）。

㈩又再犯用毒品案件，經士林地院以109年度易字第1號判決判處有期徒刑2年，上訴後經本院以109年上易字855號駁回上訴確定。

又再犯施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以109年度審易字1085號判決判處有期徒刑4月確定。

本案係於修正後之毒品危害防制條例施行前，於109年6月12日提起公訴並繫屬於原審法院，揆諸上開見解，縱原審判決認本案起訴程序違背規定，亦應逕為觀察勒戒裁定，尚非逕為不受理判決。

且附命完成戒癮治療之緩起訴處分，係屬檢察官於偵查中之職權，犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官於偵查中本會裁量被告應以毒品危害防制條例第24條附命完成戒癮治療之緩起訴處分抑或以同條例第10條提起公訴，檢察官既已選擇聲請簡易判決處刑，自無所謂檢察官未及審酌裁量權之問題，原審判決逕認檢察官未及審酌行使緩起訴處分之裁量權，剝奪被告可能受有緩起訴之非拘束人身自由處分之可能性，而不適用毒品危害防制條例第35條之1規定，實有判決違背法令之違誤，爰提起上訴聲請撤銷原判決等語。

三、經查：㈠按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第303條第1款所明定。

次按訴訟條件的欠缺，於起訴之後、審理之中，能否加以補正？此於我國，法無明文，德國實務、通說，持肯定說；

法國相反；

日本戰前採同法國，戰後採同德國，但仍有異說。

我國學者間乃有主張訴訟條件之欠缺，究竟應否准予補正，必須調和「法的安定性」與「法的具體妥當性」，經作適當之衡量後，始可決定；

倘准予補正反較不許補正，更能符合訴訟整體利益，且對被告亦不致發生不當之損害者，為達訴訟之合目的性，自應許可其補正。

蓋此種情形，如不許其補正，必於諭知不受理後再行起訴，徒增程序上之繁瑣，並無實益，故許其補正。

細言之，學說上已發展出因當事人未異議而治癒；

對被告權益未生影響而治癒；

基於訴訟經濟考量而治癒；

及不得治癒之瑕疵等區分(最高法院105年度台非字第203號判決意旨參照)。

參以刑事訴訟法第303條第2款至第7款所列舉之應為不受理判決之法定事由，亦屬起訴程序違背規定，僅係法律明定列舉之（即皆為訴追條件或形式的訴訟條件欠缺），若合於各該款之情形者，應先適用各該款規定諭知不受理判決，必也不屬於該條第2款至第7款之程序違背規定者，始有上開第1款規定適用之見解，若以其中同條第3款「告訴或請求乃論之罪，…其告訴、請求經撤回…」、第5款「被告死亡或為被告之法人已不存續者」，皆包括檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決之情形，則「起訴之程序違背規定」，於解釋上，應不限於起訴時其程序已違背法律規定，尚包括因起訴後之情事變更，致檢察官起訴違背法律規定，法院不能為實體上之審理進而為實體判決之情形（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

㈡次按被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，部分條文於同年7月15日施行，修正後該條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

，並增訂第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」

是依前揭第2款規定，於109年7月15日該條例修正施行前犯第10條之罪，且於審判中之案件，若有「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之情形」者，始應依該條例第23條第2項規定，由檢察官依法追訴。

故被告於前案觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，3年內是否「再犯施用第一、二級毒品之行為」，則為追訴條件有無之認定依據，且依前揭第35條之1第2款前段規定，本案關於被告施用毒品犯行，原則上應依修正後規定處理；

若有依同款後段規定，有應為不起訴處分之情形，法院始應為免刑之判決。

故依修正後第35條之1第2款規定，若有為不起訴處分以外處分之可能時（例如依同條例第24條第1項規定為附命完成戒癮治療之緩起訴處分），法院自無從適用該款後段規定，而逕依職權裁定命被告觀察、勒戒或強制戒治後，而再為被告免刑之判決。

蓋免刑判決係屬實體判決，法院仍應依職權調查訴訟條件是否欠缺，且因該罪之訴訟條件既有變更，且無從補正，自應為不受理之判決(本院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第53號結論參照)。

而修正毒品危害防制條例第23條第2項，既僅規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

則其再犯（含3犯及以上）如距最近1次犯該罪經依第20條第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革(最高法院109年度台上字第3098、3135號判決意旨參照）。

㈢是依前揭最高法院判決意旨及修正後毒品危害防制條例規定，毒品危害防制條例第35條之1第2款後段及該款立法說明所定「應為不起訴處分」之情形，係指前揭3年內再犯第10條之罪者，此時檢察官已無從為訴追以外之處理，解釋上僅適用於撤銷緩起訴處分後再行訴追之案件，於踐行觀察、勒戒或強制戒治程序後，而本應由檢察官為不起訴處分之情形（按：本次修正之同條例第24條第2項並將原條文「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。」

修正為「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。」

即縱使在撤銷緩起訴處分之情形下，仍賦與檢察官依個案具體情況，決定係機構內、外之處遇方式，即無前揭所述「應為不起訴處分」之適用。

惟本次修正之同條例第24條，因行政院尚未依同條例第36條規定定其施行日期，故於解釋適用上應視其何時施行而有別）；

另就本條例修正施行前犯第10條之罪，且現於審判中之案件，若僅因檢察官於起訴前，未及審酌修正後該條例第23條第2項規定，而就「3年後再犯」施用第一級或第二級毒品犯行，逕行提起公訴者，因依同條例第20條第1項或第35條之1第2款立法說明所指之觀察、勒戒或強制戒治，仍屬拘束人身自由之保安處分，是檢察官未及審酌修法後規定逕予訴追，致使剝奪被告適用前揭非拘束人身自由之緩起訴處分程序，而影響其與家庭、工作處所連結及復歸社會，自與本次修正採取寬厚措施之立法目的未符；

且相較於偵查中有同此情形之被告，依前揭第35條之1第1款規定「一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。」

亦即相同情形於偵查中尚未終結之案件，檢察官仍得依據同條例第24條第1項規定，適用前揭轉向之緩起訴處分，則就同為「3年後再犯」施用毒品之行為人，僅因檢察官終結偵查時間先後，而就相同事物為不同處理，於欠缺為此差別待遇之正當理由下，亦有違平等原則之情。

㈣綜上所述，修正後第35條之1之立法說明，固已敘明「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。」

而就修正施行前已繫屬於法院之案件如何處理所為立法指示，法院固應予以尊重，然立法說明雖得為法律適用之參考依據，應不具法條條文之拘束力；

再細譯該立法說明，已指出其修法沿革依據為「本次修正之條文施行前犯第10條之罪者，於修正施行後究應如何處理，爰參考87年5月20日修正施行之第35條規定（該條於92年7月9日曾修正），增訂本條過渡規定」，惟觀之毒品危害防制條例歷次修法沿革可悉，其中於92年7月9日毒品危害防制條例修正前，原規定施用毒品之二犯及三犯，除須予以刑事處遇程序外，另仍須施以強制戒治之保安處分，因與「一罪不兩罰」之刑事思潮有違，因而修正。

而現行毒品危害防制條例第24條所定之「附命緩起訴」戒癮治療之程序，係該條於97年4月30日修正公布時所增訂（自公布後六個月施行），其目的在使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當處遇，乃87年及92年修法時所無者（刑事訴訟法第253條之2等條文所規定之緩起訴制度，係於該法91年2月8日修正時所增訂，亦係87年間毒品危害防制條例修正時所無之制度），是修正後第35條之1之立法說明，未將現行第24條第1項得為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之情形納入，而未能貫徹「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制並重之法律本旨；

且前揭說明中有關「為求程序之經濟」，尚難足認為逕命被告為觀察、勒戒或強制戒治等拘束人身自由之保安處分之正當基礎，已如前述。

是本院依據立法目的、體系及法條文義，參酌毒品危害防制條例修正理由、歷史沿革及其他相關事項，經為目的性及合憲性解釋結果，因認就修正前經觀察勒戒或強制戒治「3年後再犯」之被告（含3犯及以上），而經檢察官逕行起訴，且現於法院審理中者，基於現行第24條第1項規定附命完成戒癮治療之緩起訴處分，非法院所得為之，而為檢察官所獨占之起訴裁量權，若依前揭立法說明，於檢察官未及審酌行使前揭裁量權前由法院依職權為觀察、勒戒，不啻剝奪被告可能受有附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分之可能性。

故於此情形法院自不宜逕依前揭第35條之1第2款後段之立法說明，遽予認定有應為不起訴處分之情形，而逕命依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定；

且因此時訴訟條件已有欠缺，對被告權益已生重大影響，依第35條之1第2款規定立法說明所揭示之理由，亦無從治癒此一訴訟條件欠缺之瑕疵，自應以起訴違背程序，諭知公訴不受理判決（最高法院109年度台上字第3826號判決亦同此意旨）。

㈤至於法院為公訴不受理判決之諭知後，檢察官仍得依據本次修法意旨、具體個案情節、被告家庭工作情形、勒戒處所收容情況或徵詢醫療機構之意見，而分別依據毒品危害防制條例第20條第1項為聲請觀察、勒戒，或依同法第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，以確保被告權益及毒品危害防制規範目的，附此敘明。

四、本件被告前因施用毒品案件，經士林地院以96年度毒聲字第331號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年10月9日釋放出所，由士林地檢署檢察官以96年度毒偵字第1165號為不起訴處分確定，是檢察官起訴被告本次施用毒品犯行（即109年2月5日）相距前次觀察、勒戒已逾3年，迄今均無再受觀察、勒戒或強制戒治之情形等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參。

核屬毒品條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，不因被告於其間曾先後多次因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行而受影響。

揆諸前開說明，本件於本次毒品危害防制條例修正施行後，應由檢察官重啟處遇程序，不得對被告追訴處罰，檢察官前所為之起訴，因上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，其程序即屬違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款規定，自應諭知不受理判決。

是原審同此認定，以檢察官起訴違背法定程式，並不經言詞辯論，逕行諭知不受理判決，核無不合。

檢察官仍執前詞提起上訴，指謫原判決不當，核無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

本案經檢察官鄭潔如提起公訴及上訴。

中 華 民 國 110 年 3 月 4 日
刑事第十五庭審判長法 官 林怡秀
法 官 古瑞君
法 官 呂煜仁
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林廷佳
中 華 民 國 110 年 3 月 4 日