臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上易,139,20210324,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第139號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 郭時明



上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院108年度易字第262號，中華民國109年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第31257號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、郭時明於民國107年11月5日下午6時40分許，至桃園市○○區○○路0段000號大潤發流通事業股份有限公司中壢分公司賣場（下稱大潤發中壢賣場），向服務台人員黎雲皓表示前所購入之吐司1包有毒欲更換，黎雲皓見郭時明所攜帶之吐司1包已超過更換期限而拒絕，郭時明竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，進入賣場內以徒手竊取吐司1包（價值新臺幣〈下同〉55元）後，未結帳即行離去。

二、案經黎雲皓訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查本案下述據以認定被告郭時明（下稱被告）犯罪之供述證據，被告於原審及檢察官於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；

又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：被告於本院審理時並未到庭，然其於原審時固坦承有於上開時、地徒手拿取吐司1包後未結帳即行離去等情，惟矢口否認有何上開竊盜犯行，辯稱：伊前所購入之吐司1包有毒，但大潤發中壢賣場服務台人員不讓更換，伊才想自行更換，伊有將前所購入的吐司1包及發票留在服務台上，伊沒有竊盜犯意及不法所有意圖云云。

經查：㈠被告於107年11月5日下午6時40分許，至上址大潤發中壢賣場，向服務台人員黎雲皓表示前所購入之吐司1包有毒欲更換，黎雲皓見被告所攜帶之吐司1包已超過更換期限而拒絕，被告竟進入賣場內以徒手拿取上開吐司1包後，未結帳即行離去等情，業據被告於警詢、偵訊及原審時供承在卷（見偵卷第6頁背面、7、44頁；

原審審易卷第38、39頁；

原審易字卷第36頁），核與證人即大潤發中壢賣場服務台人員黎雲皓於警詢、偵訊及原審時之證述（見偵卷第14、51頁；

原審易字卷第284-288頁）、證人即大潤發中壢賣場課員劉春美於警詢及偵訊時之證述（見偵卷第17、51頁背面）、證人即大潤發中壢賣場百貨經理張翠珊於警詢時之證述（見偵卷第16頁）情節相符，復有桃園市政府警察局中壢分局贓物認領保管單1份、現場監視器錄影畫面翻拍照片9張及新、舊吐司各1包之照片2張在卷可稽（見偵卷第28、30-33頁），且經原審勘驗大潤發中壢賣場監視器錄影畫面確有上情無訛，此有原審勘驗筆錄1份及附件現場監視器錄影畫面翻拍截圖14張附卷可佐（見原審易字卷第70-72、77、78、81-83頁），是此部分客觀事實，首堪認定。

㈡又觀諸卷附前揭新、舊吐司各1包之照片可知，被告留在上址大潤發中壢賣場服務台之吐司1包有效日期僅至107年11月4日，顯然已過有效日期，自與貨架上所陳列仍在有效日期內之吐司交易價值有別，是被告在遭大潤發中壢賣場服務台人員黎雲皓拒絕更換其所攜帶之吐司1包後，便進入賣場內以徒手拿取吐司1包後，未結帳即行離去，可見被告主觀上確有意圖為自己不法所有之竊盜犯意甚明。

再者，被告雖辯稱係因前所購入之吐司1包有毒方自行更換云云，然被告前所購入之吐司1包，經送鑑定結果，酸鹼（pH）值約為6，近中性，呈氰化物「陰性」反應，且未檢出一般可揮發性有機藥物成分乙節，此有內政部警政署刑事警察局108年2月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見原審易字卷第21頁），是被告空言所辯，顯係圖卸刑責之詞，不足採信。

從而，被告意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於上開時、地進入賣場內以徒手竊取上開吐司1包等情，足堪認定。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪及本院駁回上訴之理由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第320條第1項於108年5月29日修正公布，並自同年月31日施行。

修正前刑法第320條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。」

修正後同條項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」

經比較修正前、後之規定，修正後刑法第320條第1項規定已提高法定刑之罰金刑刑度，顯未較有利於被告，依首揭規定，本案即應適用被告行為時即修正前刑法第320條第1項之規定論處。

核被告所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。

㈡原審以被告犯罪明確，而適用修正前刑法第320條1項，刑法第2條第1項前段、第61條第2款規定，並說明審酌被告不思以正當手段獲取財物，欠缺尊重他人財產權之觀念，惟被告於本案之前並無任何犯罪之前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表附卷可考，是被告品行良好，僅因一時貪圖小利，而為本案竊盜之行為，且被告所竊得之吐司1包，價值為55元，已由大潤發中壢賣場百貨經理張翠珊領回，此有卷附前揭桃園市政府警察局中壢分局贓物認領保管單1份可佐，則審酌上開各情，並斟酌被告本案犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危險或損害、被告之生活狀況、品行及智識程度等節，被告所犯竊盜罪，衡酌常情在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，被告犯罪之情狀顯可憫恕，被告經此偵審之刑事訴訟程序，應足使被告心生警惕，且被告犯罪情節輕微，若對被告依刑法第59條規定減輕其刑再科以最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第61條第2款規定免除其刑，以免無意義之刑罰執行耗費國家資源與違反一般人情事理，並昭衡平，且期被告經此教訓，能深切惕勵，勿重蹈覆轍。

併說明沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第5項分別定有明文。

本案被告所竊得之吐司1包，已實際合法發還被害人，業如前述，爰依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收或追徵。

經核原判決認事用法俱無不合，量處免刑亦屬妥適。

㈢檢察官上訴意旨雖以：依證人黎雲皓於原審所證，可知被告有多次說食物有毒要退貨之紀錄，然被告這次則是拿著一條已經吃一半且超過食用有效日期的吐司指稱有毒並要求更換，被告先前已有多次指稱食物有毒之前例，卻仍持續執意前往其認為有毒之賣場購物，本次甚至還提出其「食用後、已過期」之吐司指稱有毒，要求更換貨架上「新鮮、未逾食用期限」之吐司，顯然是因前次以食物有毒之名目成功換貨後食髓知味、故技重施，若被告原購買之吐司有其所述「有毒」之情形，何有非在第一時間換貨，而是在食用一半直到逾食物有效期限後始拿去賣場更換之理？被告於案發當日經賣場人員告知不可換貨、也不可未結帳取走貨架上之吐司後，甚至與賣場人員發生肢體衝突，顯然被告未有檢討自身行為不當之悔意，雖其侵害之財產價值尚屬輕微，然被告迄未與賣場人員達成和解，僅是因賣場人員不願追究，始就被告涉犯傷害部分撤回告訴，實難認其有何犯罪情狀顯可憫恕之情事。

另被告於原審辯論期日經合法傳喚而未到庭，亦難認被告有何經偵審之刑事訴訟程序後，欲檢討犯行、悔過遷善之意，是原審以上開因素衡酌被告有刑法第59條之減輕情事，並以同法第61條第2款免除被告之刑責，顯然不足以收警惕之效，適用法律尚有未洽云云。

惟查，本件被告所竊物品乃金額55元之吐司1包，價值不高，且經大潤發中壢賣場百貨經理張翠珊領回，再參以被告前揭犯罪動機，堪認其主觀上之惡性尚輕，犯罪之手段及情節亦屬輕微，應屬一般社會情狀下可資寬待之情形，確有顯可憫恕之處，是本件被告所為予以犯罪之宣告，即足收非難之效，縱依刑法第59條規定減輕其刑，仍嫌過重，尚非不得依刑法第61條第2款規定為免刑之宣告。

原審就其量刑所參考之因素，以及被告所犯之罪，因情節輕微，顯可憫恕，認依第59條規定減輕其刑仍嫌過重，而援引刑法第61條規定第2款予以免除其刑等各節，已於理由欄中詳加論敘載明，既未逾越法律規範，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難認有何濫用權限之情事。

綜上所述，檢察官上訴意旨指摘原判決引用刑法第61條第2款諭知免刑，適用法律尚有未洽云云，為無理由，應予駁回。

參、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官董諭提起公訴，檢察官范玟茵提起上訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 3 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 李釱任
法 官 梁耀鑌法官
於110年3月6日退休，審判長李釱任附記。
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李政庭
中 華 民 國 110 年 3 月 24 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。