臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上易,169,20210126,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第169號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 林沂峰



上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度簡上字第110號，中華民國109年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第2108號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、公訴意旨略以：被告林沂峰基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年12月2日晚間7時許，在新北市泰山區某處停車場，施用第二級毒品甲基安非他命，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。

貳、檢察官上訴意旨略以：原判決依刑事訴訟法第303條第1款規定，自程序上為不受理之判決，明顯逾越法律文義，適法性似有疑義等語。

參、刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。

此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。

而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。

又對於原審諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372條亦定有明文。

肆、本院認：

一、毒品危害防制條例於109年1月15日修正、109年7月15日生效，修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。

上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，此係最高法院於109年11月18日以109年度台上大字第3826號裁定宣示之見解，為有權之解釋，各級法院應受其拘束。

二、又法院於解釋、適用本次毒品危害防制條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。

另本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。

雖修正後之毒品危害條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。

另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

三、再查：㈠本案被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以98年度毒聲字第1231號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用之傾向，於98年10月1日觀察勒戒執行完畢而釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方檢察署）以98年度毒偵字第5514號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表、毒品案件紀錄表在卷可按。

㈡因此，被告於108年12月2日晚間7時許，再犯本案施用毒品犯行，顯與其最近1次因施用毒品而經觀察勒戒執行完畢釋放之98年10月1日相距已逾3年，縱被告其後雖有因施用毒品案件經法院判處罪刑確定及執行完畢之情形，但迄今並無再受觀察、勒戒或強制戒治等保安處分之裁判及執行，依前開說明，應依修正後毒品危害防制條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。

檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，自應諭知公訴不受理之判決，。

四、本案被告所涉施用毒品案件，係於109年3月26日繫屬原審法院而發生訴訟繫屬及訴訟關係，此有臺灣士林地方檢察署109年3月26日甲○家守108毒偵2108字第1099009930號函上所蓋原審法院收狀日期戳印可稽（見原審109年度審易字第541號卷第5頁）。

原判決依毒品危害防制條例第35條之1第2款之規定「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」規定而適用新法，諭知公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之，於法核無不合。

檢察官提起本件上訴，指摘原判決諭知公訴不受理有適用法律之違誤，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

本案經檢察官鄭潔如提起公訴，檢察官林聰良提起上訴。

中 華 民 國 110 年 1 月 26 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 吳定亞
法 官 黃美文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日