臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上易,176,20210127,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第176號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 蕭明忠




上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度審易字第2680號，中華民國109年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度毒偵字第928號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○曾於民國100年10月間，因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名臺灣新北地方檢察署）檢察官以100年度毒偵字第7219號案件聲請簡易判決處刑，於100年12月27日經臺灣板橋地方法院（現更名臺灣新北地方法院）以100年度簡字第8716號案件判決處有期徒刑6月，於101年1月17日確定，因合併其他有期徒刑執行，於106年10月18日刑期起算，於107年4月17日執行完畢，又接續他案執行，108年9月12日因縮短刑期假釋出監（現仍在假釋期間），仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基非他命之犯意，於109年2月17日某時許，在臺北市○○區○○路0巷00○0號之住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內，點燃燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於109年2月24日下午4時50分許，經警持搜索票執行搜索，並經其同意為警採尿送驗後，呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。

二、首查，被告甲○○行為後109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。

因㈠、87年5月20日毒品條例公布施行後之刑事政策，對於施用毒品者，已揚棄純粹的犯罪觀，雖強調「除刑不除罪」之理念，認為施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，惟囿於當時戒治及醫療體系均不完整、專業人員欠缺且戒毒知識尚有不足，社會大眾仍視施用毒品者為「犯人」而非「病患」，暨相關戒毒及事後之追蹤、輔導配套措施亦不完備，其刑事政策明顯將施用毒品者偏向「犯人」身分處理，導致監獄人滿為患，且施用毒品人口不減反增。

為此，戒毒政策不得不改弦易轍，開始正視施用毒品者實屬「病患」之特質。

先於97年新增毒品條例第24條附命完成戒癮治療緩起訴制度，確立「附命完成戒癮治療緩起訴處分」及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。

本次修正之毒品條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5 年」改為「3 年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。

本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。

㈡、毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。

對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；

至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。

監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。

惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。

而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。

基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。

此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。

除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；

若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；

倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。

是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。

是以對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3 年」為期，建立「定期治療」之模式。

其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定參照）。

三、刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。

此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。

而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。

法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。

又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。

雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（ 地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」

另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法院109年度台上字第3826號判決參照）。

準此，被告於觀察勒戒執行前，因其他施用第一、二級毒品，不應再予單獨追訴處罰，倘檢察官就此部分另行起訴，核屬起訴之程序違背規定，應依同法第303條第1款規定，諭知不受理判決。

四、駁回上訴之理由：㈠本件被告甲○○於109 年2月24日某時許為警依法採集其尿液送驗（尿液檢體編號：139110號），鑑驗結果確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告單各 1紙（見毒偵928卷第45、129、127頁）附卷可佐，應認被告於109 年2月24日採尿時起回溯96小時內之某時許，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在不詳地點，以不詳之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

被告供稱於109年2月17日某時許，在臺北市○○區○○路0巷00○0號之住處內，施用第二級毒品甲基安非他命等語（見毒偵928卷第13頁），與事實不符，尚難憑採。

㈡又被告於97年間因犯施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度毒聲字第282號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因有繼續施用毒品之傾向，再經同院以97年度毒聲字第2335號裁定強制戒治，於98年7月6日強制戒治期滿釋放出所，經檢察官為不起訴處分，又於99年迄109年間，因施用毒品案件，經法院判決分別判處有期徒刑6月、6 月、6月、6月等確定等情，此有本院被告前案紀錄表及前開不起訴處分書各1份在卷可參。

被告109 年2月24日採尿時起回溯96小時內之某時許，再犯本案施用第二級毒品犯行，屬三犯以上，雖最後一次強制戒治執行完畢釋放出所後，多次再犯施用毒品案件，惟與其最後1次因施用毒品而經強制戒治執行完畢相距已逾3年，依前述規定及說明，本案即應再予觀察、勒戒或強制戒治或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，法院不能僭越檢察官之裁量職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。

是檢察官提起公訴，核屬起訴違背法定程式，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，判決公訴不受理、不予依職權裁定送觀察、勒戒。

原審同此認定，而諭知公訴不受理、不予依職權裁定送觀察、勒戒，核無不合。

㈢檢察官上訴意旨略以：毒品危害防制條例第20條、第23條業於109年1月15日修正，並於同年7月15日施行，依新法規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，「3年後再犯」施用毒品罪者，應適用觀察、勒戒或強制戒治之規定。

至「3年內再犯」施用毒品罪者，應依法追訴，又新法施行前施用毒品罪之審判中案件，於新法施行後，法院應依新法規定處理，倘係「3年後再犯」之案件，於新法施行前已繫屬法院者，法院應依新法規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治裁定，而新法第35條之1條文係為求程序經濟之過渡條款，且無違反憲法基本原則（最高法院大法庭109年度台大字第3826號裁定、最高法院109年度台抗字第1409號裁定參照），本案被告上開施用第二級毒品犯行，經檢察官於109年7月15日修正前提起公訴、繫屬原審法院，原審法院既認本案被告屬3年後再犯，自應依職權為觀察、勒戒之裁定云云，指摘原判決不當等語。

然原審已詳予敘明於檢察官起訴被告上開施用第二級毒品犯行，於其最近一次強制戒治執行完畢釋放3年後，及不予依職權裁定送觀察、勒戒之理由（見本院卷第13至14頁），依照前揭說明，本案檢察官之提起公訴，因法律修正之情事變更，致欠缺訴追條件，即不得另提起刑事追訴，是檢察官提起公訴，核屬起訴違背法定程式，應判決公訴不受理、不予依職權裁定送觀察、勒戒。

檢察官之上訴為無理由，爰不經言詞辯論予以駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

本案經檢察官王盛輝提起公訴，檢察官黃紋綦提起上訴。

中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 廖建瑜
法 官 蔡如惠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃郁珊
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日