臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上易,206,20210129,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第206號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 廖國正




上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審易字第659號，中華民國109年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度毒偵字第37號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告廖國正（下稱被告）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年11月14日下午1時6分許為警採尿往前回溯120小時內某日，在桃園市○○區○○路0段000號居所，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，吸食其產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌。

二、原判決意旨略以：被告前因施用毒品案件，經原審法院以96年度毒聲字第1463號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經原審法院以97年度毒聲字第835號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年3月14日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以99年度戒毒偵字第20號為不起訴處分確定；

又於104年間，因施用毒品案件，經桃園地檢署檢察官以104年度毒偵字第1688號案件為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，並於105年4月27日確定，嗣因被告於緩起訴期間未完成戒癮治療，業經桃園地檢署檢察官於106年4月6日以106年度撤緩字第74號為撤銷緩起訴處分，並以106年度撤緩毒偵字第28號向原審法院提起公訴，後經原審法院以106年度壢簡字第1184號判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定，故被告上開附命完成戒癮治療並未履行完成等節，有本院被告前案紀錄表及施用毒品案件紀錄表在卷可考。

是公訴意旨所指被告本案施用毒品犯行，距前次觀察、勒戒執行完畢釋放後已逾3 年，且被告縱曾經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，然該附命完成戒癮治療之緩起訴處分亦遭撤銷，被告實際上並未完成戒癮治療，自難等同曾受「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢視之，依上說明，自應再令觀察、勒戒，且不因其間是否另犯施用毒品罪經起訴、判刑或執行而有不同。

而檢察官未審酌有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予起訴，其訴訟條件已有欠缺，且對被告權益影響重大，其起訴之程序違背規定，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決等語。

三、檢察官上訴意旨略以：被告前因施用毒品案件，經桃園地檢署檢察官以104年度毒偵字第1688號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，惟被告於緩起訴期間，並未完成毒品戒癮治療，經桃園地檢署檢察官以106年度撤緩字第74號撤銷上開緩起訴處分，並於106年4月6日確定在案，揆諸最高法院104年度台非字第23號判決、104年度第2次刑事庭會議決議意旨，被告事實上於106年4月6日已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，其3年內再犯本案之施用第二級毒品犯行，自應提起公訴，是桃園地檢署檢察官起訴與法定程式相符，原審諭知不受理判決，有判決適用法則不當之違誤，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

四、毒品危害防制條例修正後之解釋、適用：

（一）按訴訟條件乃欲為實體判決所應具備之條件，法院對於訴訟條件有無欠缺，不問訴訟程度如何，得依職權調查之。

起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。

施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。

故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為，依修正後第35條之1規定，法院應依修正後第20條第1、2之規定（即應先觀察勒戒或強制戒治）處理，其修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。

同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則應裁定觀察勒戒，以協助施用者戒除毒癮。

次按本次修正之毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於採取傳統刑事機構式處遇，將施用毒品者當作「犯人」處理，其施用人數及再犯率仍高，將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品危害防制條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。

準此，本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。

基於憲法保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。

此即本次修正毒品危害防制條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3 年後再犯」係何所指之立法真諦。

換言之，除檢察官優先適用毒品條例第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；

若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；

倘於「3年後再犯」，自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。

是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期控制或改善其至完全戒除毒癮。

綜上，現行毒品危害防制條例既認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，對於第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。

準此，第20條第3項規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年8月11日第3次刑事庭會議、109年度台上字第3240號判決、刑事大法庭109年度台上大字第3826號、3536號裁定意旨參照）。

末按法院於解釋、適用本次毒品危害防制條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。

又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。

雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」

另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟修正後毒品條例第23條第2項係以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯」為其追訴條件，被告前既未曾接受觀察、勒戒等處遇，自無從適用該規定予以追訴處罰，仍應適用修正後毒品條例第20條第1項規定辦理。

若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法院109年度台上字第3826號、第3536號裁定意旨意旨參照）。

職此，法院自不得逕依前揭同條例第35條之1第2款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形，而依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定以補正訴訟條件。

訴訟條件已有欠缺，依前揭同條例第35條之1第2款規定立法說明所揭示之理由，亦無從治癒，檢察官對被告未經觀察勒戒逕行提起公訴，應認其起訴程序違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款規定，為不受理之判決，始為適法（最高法院103年度台上字第3183號判決、第103年度台非字第187號判決意旨參照）。

（二）次按現行毒品危害防制條例對於施用第一級或第二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第20條第1項、第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第1項所定「附命緩起訴」雙軌制，其目的同在給予施用毒品者戒毒自新機會。

是以，被告倘同意參加「戒癮治療」，並由檢察官採行「附命緩起訴」方式，且完成「附命緩起訴」所採用之戒癮治療完畢，自毋庸復行採取「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟戒除毒癮以代替刑罰之處遇程序，且當被告完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇（最高法院109年度台非字第76號判決意旨參照）。

從而，行為人縱經檢察官為附命緩起訴，若未完成戒癮治療，究與觀察、勒戒或強制戒治業經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開醫療處置，即難與已接受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之處遇等同視之，而應再予觀察、勒戒之機會，方為適法。

五、經查：被告前因施用毒品案件，經原審法院以96年度毒聲字第1463號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經原審法院以97年度毒聲字第835號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年3月14日執行完畢釋放出所，並經下稱桃園地檢署檢察官以99年度戒毒偵字第20號為不起訴處分確定；

又於104年間，因施用毒品案件，經桃園地檢署檢察官以104年度毒偵字第1688號案件為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，並於105年4月27日確定，嗣因被告於緩起訴期間未完成戒癮治療，業經桃園地檢署檢察官於106年4月6日以106年度撤緩字第74號為撤銷緩起訴處分，並以106年度撤緩毒偵字第28號向原審法院提起公訴，後經原審法院以106年度壢簡字第1184號判處有期徒刑4月確定，有本院被告前案紀錄表、施用毒品案件紀錄表在卷可稽，被告上開緩起訴處分經撤銷後，應回復未為緩起訴處分之狀態，即難認被告已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇，則被告於108年11月14日下午1時6分許為警採尿往前回溯120小時內某日，再犯本次施用第二級毒品犯行，距其最近1次犯施用毒品罪經依法觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放之98年3月14日，已逾3年，有本院被告前案紀錄表在卷可參，揆諸前揭說明，仍應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。

檢察官未及審酌有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予起訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認其起訴程序即屬違背規定，原審適用新法規定，因而不經言詞辯論諭知公訴不受理，核其認事用法並無違誤。

檢察官上訴意旨核與修正後毒品危害防制條例第23條第2項規定不符，為無理由，爰不經言詞辯論，逕予駁回。

至被告施用第二級毒品犯行是否符合毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條等規定，檢察官仍得本於職權，具體審酌個案情節，裁量聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其他適法處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 曾彥碩
中 華 民 國 110 年 2 月 1 日