臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上易,232,20210331,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第232號
上 訴 人
即 被 告 詹政哲


送達代收人 王帝尹
選任辯護人 李律民律師
上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度易字第408號，中華民國109年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第29345號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於詹政哲部分撤銷。

詹政哲共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役參拾日；

如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、詹政哲與范少懷、涂江榮、李佾洋（范少懷、涂江榮、李佾洋，下稱范少懷等3人，所涉共同犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，均經原審判處罪刑確定）均明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟未依規定辦理，詹政哲與范少懷等3人彼此相互間，分別共同基於非法經營電子遊戲場業之犯意聯絡，各自民國108年2月間起、同年7月間起及107年12月間起，均至108年10月5日12時許為警查時止，由詹政哲承租桃園市○○區○○路000號處所經營「抓寶新天地」，詹政哲另以每臺每月新臺幣（下同）3,500元之價格，出租標示為「DIGTREASUREWORLD（選物販賣機二代）」之電子遊戲機各1臺予范少懷、涂江榮及李佾洋（李佾洋雖承租2臺機臺，惟僅有1臺涉有改動遊戲機臺而非屬選物販賣機性質，詳後述），范少懷於承租遊戲機臺後將其遊戲機抓取物洞口之L型壓克力隔板拆除，改裝成2支向抓取物洞口內彎之鐵片，使抓取物洞口縮小並使抓取物品觸到鐵片時容易彈開，而影響取物。

涂江榮則於承租遊戲機臺後將抓取物洞口之L型壓克力隔板改裝成木頭邊框並加裝鑽石型裝飾物以提高邊框，致抓取物容易碰觸到木頭邊框，而影響取物。

李佾洋則將其所承租之其中一機臺抓取物洞口以竹筷斜插之方式縮小抓取物洞口，而影響取物。

上開電子遊戲機臺把玩娛樂方式即消費者每投入10元硬幣1枚後，得利用機臺上之搖桿上下左右移動，將機臺內之機械爪子移到散置在機臺內之商品上方，再按下機臺上之抓取鈕，使爪子落下抓取物品，爪子再自動昇起移至掉落孔上方並鬆開爪子使物品掉落，以此依賴消費者操作機具之技術及熟練度之方式娛樂消遣，而經營非屬選物販賣機之電子遊戲機臺。

嗣警於108年10月5日12時許，會同桃園市政府經濟發展局人員至上址勘查，因而查悉上情，並當場扣得機臺內之IC板片及現金300元。

二、案經桃園市府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分：

(一)審理範圍：本件審理範圍為上訴人即被告詹政哲（下稱被告）被訴共同未經許可經營電子遊戲場業犯行；

至同案被告范少懷、涂江榮、李佾洋共同未經許可經營電子遊戲場業犯行犯行部分，經原審判決後因范少懷等3人及檢察官未上訴而已確定，先予說明。

(二)又按犯罪是否已經起訴，應以起訴書依刑事訴訟法第264條第2項第2款規定所記載之「犯罪事實」為準。

而此「犯罪事實」之重要內容，包括犯罪構成要件事實及所組成之具體「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即與犯罪成立具有重要關係之基本社會事實。

是起訴之「犯罪事實」應表明起訴之特定犯罪，不致與其他犯罪互相混淆，除須足使法院得確定審判範圍外，並須足以使被告知悉係因何「犯罪事實」被起訴，俾得為防禦之準備，以充足保障被告訴訟防禦權。

又起訴書犯罪事實欄就犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關事項之記載，如存在「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之明顯闕漏，法院非不得予以究明及更正補充，並據以認定犯罪事實（最高法院109年度台上字第5114號判決參照）。

本件起訴書犯罪事實欄記載：被告與范少懷等3人共同基於非法經營電子遊戲場業之犯意聯絡，自108年9月間起至同年10月5日12時許為警查時止，在桃園市○○區○○路000號「抓寶新天地」店內，由范少懷等3人向詹政哲承租非屬選物販賣機之電子遊戲機臺，非法經營電子遊戲場業等情，關於被告犯行之時間、地點及放置不符選物販賣機之電子遊戲機臺等事項，均已載明，而得特定犯罪，不致與其他犯罪互相混淆，而使法院得確定審判範圍，亦即本案之單純的社會事實中之基本事實關係為「被告於事實欄所載時、地放置不符選物販賣機之電子遊戲機臺」乙節；

至於有關被告之犯罪方法，究係以起訴書稱放置「盲包」、裝設彈力繩網，或經原審審理後所發見之改裝取物出口，致生不符選物販賣機而為之，實不影響罪名與罪質，本屬同一案件，法院本得依卷證認定之，不受起訴書記載犯罪手法類型及態樣之拘束。

更況本件被告因范少懷等3人改裝取物出口之手法致其等機臺不符選物販賣機，而為電子遊戲機臺各節，業經原審詳予調查，且經本院於審理時告知（本院卷第98、99頁），足保障被告之辯論及訴訟防禦權，本院自得予以審究。

(三)證據能力部分：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人於本院審理時均未爭執其證據能力（本院卷第84至87、100至102頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)訊據被告固坦承於上開時間，承租桃園市○○區○○路000號處所經營「抓寶新天地」，並分別出租扣案遊戲機4臺予范少懷、涂江榮及李佾洋等人之事實，惟矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，辯稱：在查獲地點所擺設之30幾臺遊戲機均為其所購得，都有取得「非屬電子遊戲機之選物販賣機」證明，所以扣案機臺都是我買的新機，是選物販賣機不是電子遊戲機，不需要經過特別的許可證，就可以販賣物品。

且其出租給范少懷等3人後，由其等自行管理，例如：擺放商品、調整保證取物價格等，是范少懷、李佾洋於機臺內擺放以紙盒遮蔽外觀之商品及涂江榮於機臺底部裝設彈力繩網等行為，皆與其無涉，范少懷等3人就機臺之改裝或使用方式並未事先告知或與被告討論，被告並無違反電子遊戲場管理條例之犯意聯絡及行為分擔等語。

(二)經查： 1、被告未領有電子遊戲場業營業級別證，並分別自108年2月間起、同年7月間起及107年12月間起，均至108年10月5日12時許為警查時止，承租桃園市○○區○○路000號處所，經營「抓寶新天地」店，另以每臺每月3,500元之價格，出租標示為「DIGTREASUREWORLD（選物販賣機二代）」之遊戲機各1臺予范少懷等3人，范少懷於承租後將機臺抓取物洞口之L型壓克力隔板拆除，改裝成2支向抓取物洞口內彎之鐵片；

涂江榮則於承租後將則將機臺抓取物洞口之L型壓克力隔板改成木頭邊框並加裝鑽石型裝飾物而提高邊框；

李佾洋則將所承租之其中1機臺抓取物洞口斜插竹筷以縮小抓取物洞口等方式，供不特定人投幣入上開機臺內加以把玩。

嗣警於108年10月5日12時許，會同桃園市政府經濟發展局人員李信其至上址勘查，當場扣得機臺內IC版4片及現金300元等情，為被告所不否認（108年度偵字第29345號偵查卷，下稱偵卷，第44至46、180頁；

原審易字卷第45、115至116頁；

本院卷第83至85頁），並與范少懷等3人於警詢、偵查及原審審理時之供述相符（偵卷第178至180頁，原審易字卷第45至46、105至107、109至111、114頁），復核與證人李信其於原審審理時證述之情節相符（原審易字卷第94至103頁），並有桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第55至59、63至67、71至75頁）、機關會勘紀錄表（偵卷第79頁）、警員許欽舜、甘哲勳之職務報告（偵卷第89至92頁）、現場及扣押物照片（偵卷第93至104頁）、扣押之選物販賣機4臺代保管單（偵卷第157頁）附卷可佐，復有扣案之上開遊戲機、IC板及現金300元在卷足參，是此部分事實，首堪認定。

2、本案應審究者，乃范少懷等3人上開就其等承租之機臺所為之變動，是否已改變機具結構，而屬未經評鑑之電子遊戲機？茲分述如下：⑴按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；

所謂電子遊戲機，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。

前開電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類，未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，電子遊戲場業管理條例第3條、第4條第1項本文、第2項、第15條、第22條分別定有明文。

又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件，中央主管機關為執行評鑑分類，應成立評鑑委員會；

電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；

電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，電子遊戲場業管理條例第6條第1項前段、第3項、第7條亦有明文。

是業者擺放之遊樂機具是否為電子遊戲場業管理條例第4條第1項規範之「電子遊戲機」，係由經濟部成立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，倘經評鑑為「電子遊戲機」，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業；

反之，倘經評鑑為「非屬電子遊戲機」，則無須取得「電子遊戲場業營業級別證」即可在一般場所擺放營業，自無違反該條例第15條之規定而應依該條例第22條科以刑責之理。

⑵復按電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，為免過度干預人民經濟活動之嫌，或與刑罰謙抑性格互無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。

又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關應予一定尊重。

而「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，故經濟部經研議後，即於107年6月13日以經商字第10702412670號函示「夾娃娃機」之認定及評鑑分類參考標準為：「（一）申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機，…。

要求項目如下：⒈具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。

機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積以投入金額或次數』。

『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。

⒉提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。

⒊提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。

⒋提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。

⒌機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。

⒍機臺內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。

...」等語（偵卷第81至87頁）。

經濟部108年4月9日復以經商字第10802406360號函再次說明：「...又經評鑑通過為非屬電子遊戲機之機具，如機具結構或軟體經修改者，依電子遊戲場業管理條例第7條第2項規定即視為新型機種，屬於未經經濟部評鑑之電子遊戲機，應重新向經濟部申請評鑑，未經評鑑前擺放營業，即有第15條、第22條之適用。

...地方政府執行稽查時，針對個案機具是否為評鑑通過之機具，應依評鑑通過機具說明書內容據以查核，其機具名稱、外觀結構、遊戲流程（玩法）等皆須與說明書內容相同，方得認定為評鑑通過機具...」等語（偵卷第197至198頁），是以，認定「選物販賣機」是否非屬於電子遊戲機，並非僅取決於該機臺是否具有「保證取物功能之電子設定」乙項，而是應具體綜合考量該電子機臺之結構、軟體或內部之改裝或加裝之設施是否有影響消費者取物之可能，影響選物販賣機之核心即取物功能時，應認該機臺屬於電子遊戲機。

⑶本案依證人李信其之證述及卷附現場蒐證照片所示，范少懷等3人所為前開改造遊戲機臺之措舉，業已影響操作之結果，變更原機臺設定之取物可能性，已構成電子遊戲場業管理條例第7條之擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機之機具結構，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，而不符合上開經濟部函示非屬電子遊戲機之評鑑標準：①證人李信其於原審審理時證稱：我任職於桃園市政府經濟發展局商業發展科，工作內容為商業稽查、電子遊戲場業管理稽查。

108年10月5日會同桃園分局警員前往本案現場會勘，其中涂江榮所承租之遊戲機臺即偵卷第96頁照片編號8、第97頁照片編號9、10之遊戲機臺有改裝，原來設計壓克力板只到木頭邊框一半的高度，但現在高度變高，而且木頭邊框上裝設類似鑽石的壓克力透明阻礙物，爪子經過時的高度會碰觸到隔板，所以商品會被隔絕出洞口，而影響取物。

這臺跟原評鑑的裝設不同，原製造公司出廠送經濟部評鑑時，評鑑出來的確是非屬電子遊戲機，但照片所示現場機臺洞口已改裝成木頭邊框隔板，已涉嫌改機，及於邊框上方放置裝飾品作障礙物並影響取物，不符合經濟部電子遊戲機評鑑委員會107年6月14日第283次會議評鑑為非屬電子遊戲機之遊戲機臺；

又范少懷所承租之機臺即偵卷第94頁照片編號3、4所示之機臺，其洞口與原廠出廠設計之洞口不同，是改成用鐵片往內凹，縮小洞口，抓取商品掉進去的機率變小，且鐵片有一定的彈性，商品碰到會彈，這樣就是改裝，會增加取易困難度；

李佾洋承租之機臺其中一臺即偵卷第100頁照片編號16、第101頁照片編號17所示之機臺，也有用竹筷子斜插突出讓洞口縮小，而影響取物等語（原審易字卷第94至97、100至101頁）。

②依證人李信其上開證述，佐以現場蒐證照片所示（偵卷第94、96至97、100至101頁），由各該機臺透明隔板往內探視明顯可見范少懷等3人就機臺之出口處，相關設備及結構之改變，其中范少懷承租之機臺機抓取物洞口之L型壓克力隔板拆除，改裝成2支向抓取物洞口內彎之鐵片，使抓取物洞口縮小並使抓取物品觸到鐵片時容易彈開；

涂江榮於承租遊戲機臺後將抓取物洞口之L型壓克力隔板改裝成木頭邊框並加裝鑽石型裝飾物以提高邊框，致抓取物容易碰觸到木頭邊框；

李佾洋於承租後於其中一機臺抓取物洞口以竹筷斜插之方式縮小抓取物洞口，均業已影響該機具之取物可能性，與原未經修改機具結構之機臺相較，顯然提高取得商品之難度，自不合於選物販賣機之設定要求，使選物販賣機失去其原非電子遊戲機之特性。

其等所為已構成電子遊戲場業管理條例第7條之擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機之機具結構，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，而不符合上開經濟部函示非屬電子遊戲機之評鑑標準：「機臺內部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施」之規定，已堪認定。

3、本案被告既承租桃園市○○區○○路000號處所，經營「抓寶新天地」，復出租系爭機臺予范少懷等3人謀營獲利，再佐憑客觀事證及被告就「抓寶新天地」店之經營管理模式，應認被告就范少懷等3人改裝機臺內部結構而影響取物功能之舉措，實難諉為不知：⑴范少懷等3人就系爭機臺之改裝情節分別為如下證述：①證人范少懷於原審審理時證稱：我向詹政哲承租機臺時，抓取物洞口就已經有被弄過了，原本設計之2支鐵片已向洞口內彎得很嚴重，我無法將它扳平弄得像原廠一樣直，所以才會另外跟人家拿鐵片再裝上去等語（原審易字卷第105至107頁）；

②證人涂江榮於原審審理時證稱：我機臺取物口用隔板加高，是我自己加的，我有跟詹政哲提過我要改裝等語（原審易字卷第110至111頁）；

③證人李佾洋亦於原審證稱：我承租機臺後，將出口的隔板拆掉，改用竹筷子斜插，我有看過很多人改裝機臺，我想店內沒有人像我這樣改，我先改等語(原審易字卷第114、115頁)。

⑵是依證人范少懷、涂江榮、李佾洋各自所陳，不論係范少懷將抓取物洞口之L型壓克力隔板拆除，改裝成2支向抓取物洞口內彎之鐵片，使抓取物洞口縮小並使抓取物品觸到鐵片時容易彈開；

涂江榮將洞口之L型壓克力隔板改裝成木頭邊框並加裝鑽石型裝飾物以提高邊框，致抓取物容易碰觸到木頭邊框；

李佾洋將其中一機臺抓取物洞口以竹筷斜插之方式縮小抓取物洞口等改裝行為，俱已影響承租之機臺選物之功能；

被告既自承係購買新機臺，且由其承租桃園市○○區○○路000號處所，以經營「抓寶新天地」之店面，其為本案遊戲機臺之所有人及出租人，復於106年間經營抓娃娃機為業至查獲時約莫2年左右光景，以此為業，獲取營收利益，對於相關規定，已難規避諉稱不知，自負有監督並維護其營業合法之作為義務，理當於出租機臺後留心擺設在其所經營之店內各該機臺有無違規使用情形，自不待言。

⑶再依被告於警詢時自陳：我負責出租機臺及現場的兌幣機，還有清潔場地等事宜（偵卷第45頁），復於原審審理時供稱：我出租機臺給范少懷等3人，大約1週巡視1次機臺等語（原審易字卷第115頁）；

另於本院準備程序時供稱：我經營電子遊戲場業機臺出租約3年，我承租店面負責管理維護，每週都會去巡視一次，機臺是跟廠商買新的，我知道經濟部對於選物販賣機的規定及不可以改變其結構；

出租給范少懷等3人時機臺已有使用過一段時間，涂江榮的機臺在取物口有用隔板加高甚至會處碰到爪子，我有跟他說先請他回復，我出租給李佾洋的機臺，他在洞口有用竹筷子結叉，這樣也會影響取物的功能部分，沒有意見等語（本院卷第82至85頁），則被告就所經營之店內，擺設其所出租之機臺有上開外觀明顯可輕易目擊之結構、設備之更異，實無可能有未予覺察之可能，遑論上開機臺取物出口更動之情形，依涂江榮所證其有向被告說要改裝機臺等語，是被告對於范少懷等3人上開改裝情事，於事前應已知悉。

是被告辯稱其不知情，就機臺之使用方式無監督管理之責云云，不足採信。

4、綜上所陳，本件被告明知范少懷等3人前開所為改造遊戲機臺之措舉，變更原機臺設定之取物可能性，而改變其等機臺原有之設定，致其等之機臺不再符合選物販賣機之認定後，仍繼續出租上開機臺予范少懷等3人並放置於桃園市○○區○○路000號「抓寶新天地」店內，供不特定消費者進行消費，並未重新向經濟部申請檢驗及評鑑分類，即有於未領有電子遊戲場業營業級別證之情況下，經營電子遊戲場業之事實，至為明灼。

(三)至公訴意旨雖以范少懷、李佾洋在所承租機臺內擺設以紙盒包覆、遮蔽外觀之商品（俗稱盲包）；

涂江榮則在所承租機臺商品放置處之底座，裝設彈力繩網部分亦有違法使用變更原選物販賣機對價取物之性質及不得於機臺內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施之規定不符等語，惟查： 1、范少懷之機臺為內含電子3C產品、小背包、衣服等價值在200元至1,000元不等物品之盲包商品，業據范少懷於警詢時供承明確（偵卷第11頁）；

李佾洋之機臺其一為內含藍芽喇叭、手錶、皮帶等價值約500元至800元不等物品之盲包商品；

其一為內含髮圈、手電筒等價值在100元至300元不等物品之盲包商品，業據李佾洋於警詢時供承明確（偵卷第33頁）；

是范少懷、李佾洋於機臺內擺放之商品均非屬現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等貴重物品，雖其等所擺放雖為內含不同物品之盲包商品，然盲包此一商品為於市面上亦可購得，為具有一定價值之商品，范少懷、李佾洋並定有「保證取物價額」，此自證人李信其於原審證述明確（原審易字卷第98頁），則消費者於夾取前可透過玻璃櫥窗查看商品之內容及自「保證取物價額」評估其價值，是范少懷、李佾洋前開機臺所擺放之商品，其內容及價值應為可得確定，尚難認與前開經濟部函示有違。

2、至涂江榮則在所承租機臺商品放置處之底座，裝設彈力繩網部分，依涂江榮於警詢、偵查及原審審理時均供稱：我的商品都是3C產品，單價比較高，原本機臺的設計只有木板，常有夾客夾到商品掉落到木板上，裡面的商品壞掉，常常跟我換，我是為保護商品才鋪彈力網等語（偵卷第22頁，原審易字卷第110、111頁），涂江榮雖於其機臺加裝彈力繩，然觀諸上開加裝設施，尚未達到改變機臺原始結構或操作流程，亦未更改軟體設備或控制程式而有影響消費者夾取物品或破壞原始機臺保證取物功能，而變更其原有之對價取物模式，亦不得以此逕謂屬電子遊戲機。

3、是以，公訴意旨所指范少懷、李佾洋於機臺內擺設盲包、涂江榮則在機臺底座裝設彈力繩網等節，難認有違前開經濟部函示，尚難以此遽認其等之機臺即屬電子遊戲機；

惟如前所述，認定「選物販賣機」是否非屬電子遊戲機，主管機關審核標準應具體綜合考量以該電子機臺營業之經營者，實際營運使用該電子機臺之情形為斷，本件范少懷等3人確有改造遊戲機臺，變更原機臺設定之取物可能性，而改變機臺原有之設定，致其等之機臺不再符合選物販賣機之認定，核屬電子遊戲機無訛，自應取得電子遊機場業營業級別證始得經營擺設供消費者娛樂，惟被告明知上情，仍繼續出租上開機臺予范少懷等3人並放置於桃園市○○區○○路000號「抓寶新天地」店內，供不特定消費者進行消費，基此，被告即有於未領有電子遊戲場業營業級別證之情況下，經營電子遊戲場業之事實無疑。

(四)綜上，被告所辯顯係推諉卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開違反電子遊戲場業管理條例之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按電子遊戲場業管理條例所謂電子遊戲場業，依該條例第3條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。

所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。

刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；

執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。

因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年度台非字第276號判決參照）。

核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之未經領有電子遊戲場業營業級別證，而經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之規定論以非法營業罪。

(二)按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。

經查，被告在上址店內，分別出租電子遊戲機臺予范少懷等3人，由范少懷自108年2月間起、涂江榮自108年7月間起、李佾洋自107年12月間起，均至108年10月5日12時許止，各將其等所承租之機臺之取物出口改裝（李佾洋僅改裝所承租如偵卷第100頁照片編號16、第101頁照片編號17所示之機臺1臺），改變機臺原有之設定，致其等之機臺不再符合選物販賣機之認定，核屬電子遊戲機，而非法擺設上開電子遊戲機臺，未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業之犯行，其經營行為，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，均應評價認屬集合犯關係之實質上一罪。

(三)被告就上開犯行，分別與范少懷等3人彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

(四)又想像競合之裁判上一罪與實質上一罪，其國家刑罰權均屬單一；

想像競合犯係一行為觸犯數罪名，若起訴事實之部分罪名成立，部分不成立，就不成立部分，固應於理由說明不另為無罪諭知之理由；

然於實質上一罪，因係一行為觸犯一罪名，若起訴實質上一罪之事實，僅其中部分事實成立犯罪，其餘部分不成立，係無礙案件同一性之事實減縮，就不成立犯罪之部分事實，並無於理由中說明不另為無罪諭知之必要（最高法院109年度台上字第2352號判決參照）。

本件檢察官就李佾洋所承租之2臺選物販賣機臺均認係違反經濟部函示而屬電子遊戲機臺，認被告成立非法經營電子遊戲場業罪之實質上一罪（集合犯），本院審理後認李佾洋所承租2臺機臺中僅有其中1臺即偵卷第100頁照片編號16、第101頁照片編號17所示以竹筷子斜插突出讓洞口縮小之機臺，為電子遊戲機，另一未改裝取物出口之機臺則仍屬選物販賣機性質之非電子遊戲機，則依上說明，就李佾洋所承租未改裝取物出口而非屬電子遊戲機部分，無需為不另無罪諭知之必要，附此說明。

四、撤銷改判理由及量刑審酌事項：

(一)原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈被告所有之本案機臺因范少懷等3人各於其等所承租之機臺取物出口為改裝，縮小出口，而影響取物，致其等機臺不再符合選物販賣機之認定，屬電子遊戲機；

至范少懷、李佾洋在機臺內擺設盲包、涂江榮則在機臺底座裝設彈力繩網等節，尚難認有何違反經濟部函示，已如前述，原審以范少懷、李佾洋在機臺內擺設盲包、涂江榮則在機臺底座裝設彈力繩網部分亦為違反經濟部函示云云，容有誤會。

⒉被告就出租予李佾洋之2臺機臺中僅1臺因改裝而為電子遊戲機而涉犯非法經營電子遊戲場業罪，另1臺未改裝取物出口而非屬電子遊戲機部分即無不法，原審就此未改裝之機臺租金收入350元認係被告之犯罪所得，亦有未洽。

被告上訴後，仍以前詞否認犯行，不可採信，業經本院一一說明如前，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經許可擅自經營電子遊戲場業，破壞國家對於電子遊戲場業之管理，行為實屬不該，犯後矢口否認，態度難謂良好，惟念被告並無前科，並衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪後態度、經營之時間長短、所擺放之電子遊戲機臺數目、獲利多寡，暨被告自陳高中畢業之智識程度、從事工地清潔、經營電子遊戲機，平均月收入7、8萬元、未婚、需扶養母親之家庭生活狀況（本院卷第89、104頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收部分：

(一)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；

宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項前段第38條之2第2項分別定有明文。

經查： 1、扣案電子遊戲機3臺、IC板3塊（即扣除李佾洋未改動取物出口之機臺及IC版），均係被告詹政哲所有，業據被告詹政哲於原審準備程序中自陳在卷（原審易字卷第45頁），且係供本案犯罪所用之物，業已認定如前。

惟被告詹政哲係將遊戲機臺出租予范少懷等3人經營，其僅須將增設改裝而影響選物功能之部分予以拆除，回復原狀即可避免違法經營情事，且該等扣案遊戲臺價格不菲，被告詹政哲僅收取每月每臺3,500元之租金，若逕予沒收本案不符選物販賣機之電子遊戲機臺3臺及IC版3片，恐有違比例原則，而有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

2、另扣案之李佾洋所承租之未改裝取物出口而非屬電子遊戲機之機臺1臺及其該機臺內之IC板片1片，並非供本案犯罪所用之物，自不予宣告沒收，併此說明。

(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

又行為人是否基於牟利之動機而犯罪，或犯罪是否有利可圖，與行為人有無實際獲得財物或利益，暨應否諭知犯罪所得沒收，本非一事。

為避免行為人因犯罪坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法防制犯罪，刑法第38條之1前段乃規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」。

而共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應以各人實際所獲得或有事實上處分權者為準（最高法院110年度台上字第2004號判決參照）。

經查： 1、被告分別自108年2月間、同年7月間及107年12月間起，以每臺每月3,500元之價格，分別出租電子遊戲機各1臺予范少懷等3人（李佾洋雖承租2臺機臺，惟僅有1臺機臺因改裝而為電子遊戲機），業據范少懷等3人於原審準備程序時供陳在卷（原審易字卷第46頁），迄108年10月5日為警查獲時止，其出租予范少懷、涂江榮及李佾洋等人之期間分別約為8個月、3個月及10個月。

其中出租與范少懷遊戲機1臺部分之租金收入為28,000元（計算式：3,500元×8月=28,000元）；

出租與涂江榮遊戲機1臺之租金收入為10,500元（計算式：3,500元×3月=10,500元）；

另出租予李佾洋遊戲機臺部分，其中1臺自承租時起改裝非法營業部分之租金收入為35,000元（計算式：3,500元×10月=35,000元），故其租金收入合計為73,500元（計算式：28,000元+10,500元+35,000元=73,500元），核屬其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2、至扣案之300元，分別係於范少懷等3人之機臺中所扣得，係范少懷等3人擺放上開電子遊戲機臺所賺取之金錢，惟此部分之款項，係范少懷等3人為非法經營電子遊戲場業罪之犯罪所得，被告事實上並無處分權限，自無從諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條、第15條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官蔡正傑、劉倍提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 張江澤
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。