臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上易,283,20210323,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第283號
上 訴 人
即 被 告 陳德懋



上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院109年度審易字第1641號，中華民國109年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第11142號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳德懋犯攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月，扣案之鐵窗切割器壹個及如附表所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得碎鑽項鍊肆條、鑽戒貳只及現金新臺幣陸萬元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

又犯攜帶兇器侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之自製開鎖鐵條貳根及如附表所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得電動腳踏車壹輛沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑壹年捌月。

犯罪事實

一、陳德懋因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，分別為下列犯行：㈠於民國109年4月17日下午3時20分許，攜帶內裝有手電筒及客觀上可作為兇器使用之磨鐵器、螺絲起子、鐵窗切割器等工具之背包，前往臺北市○○區○○街00號大樓，先尾隨該棟大樓住戶進入大樓，再至江明明位於該大樓6樓住處，手戴手套持前開鐵窗切割器破壞該處鐵窗，攀爬進入屋內後，竊取江明明所有之碎鑽項鍊4條（價值新臺幣【下同】16萬元）、鑽戒2只（價值20萬元）、現金6萬元，得手後駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車離去。

㈡於109年5月17日凌晨12時36分許，攜帶內裝有手電筒、自製開鎖鐵條及客觀上可作為兇器使用之磨鐵器、螺絲起子等工具之背包，前往林郁文位於臺北市○○區○○○路0段000○0號住處，持上開自製開鎖鐵條開啟該處公寓大門進入公寓後，在公寓1樓樓梯間，竊取林郁文所有放置於該處之電動腳踏車1輛（價值2萬6,000元），得手後將上開電動腳踏車置於其所駕駛前開自用小客車車內後離去。

二、案經江明明及林郁文訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告陳德懋均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第120至123頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。

至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。

貳、得心證之理由：訊據被告對於上揭犯罪事實於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見他卷第23至27、150至152頁、原審卷第121、127至128頁、本院卷第124至125頁），核與證人即告訴人江明明、證人即告訴人林郁文、證人陳姿吟之證述（見他卷第6至9、13至15、156至157頁），大致相符，並有扣案物照片、109年5月17日臺北市○○區○○○路0段○○○○路段000○0號大樓內監視錄影翻拍畫面、109年4月17日臺北市○○區○○街00號大樓外監視錄影翻拍畫面、臺北市政府警察局大同分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局大同分局刑案現場勘驗報告暨現場圖、現場照片、被告另案之臺北市政府警察局北投分局扣押物品目錄表（被告犯案所用之手套）等在卷可稽（見他卷第29至30、32至114頁、原審卷第177頁），及扣案之鐵窗切割器1個、自製開鎖鐵條2根，及附表所示手電筒1支、磨鐵器1個、螺絲起子1組可憑，均可佐被告前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。

本件事證明確，被告犯行，堪予認定，應依法論科。

參、論罪科刑及撤銷改判之說明：

一、論罪：㈠按刑法第321條第1項第3款所稱「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祗須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，有最高法院79年台上字第5253號判決先例要旨可資參照。

查被告於行竊時所攜帶之磨鐵器、螺絲起子、鐵窗切割器，均屬金屬材質，此有卷附之照片可稽，且部分係被告持以破壞鐵窗所用之物，業據其供述在卷（見原審卷第127頁），於客觀上自足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而均為兇器之一種；

又鐵窗依社會通常觀念具防盜、防閑之作用，為安全設備。

是核被告如犯罪事實一㈠所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜罪，如犯罪事實一㈡所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第3款之攜帶兇器侵入住宅竊盜罪。

又證人即告訴人林郁文陳稱：其公寓大門之鎖頭並未遭破壞等語（見原審卷第120頁），是難認被告如犯罪事實一㈡所示部分犯行有何毀越門扇之行為，公訴意旨認此部分犯行亦涉刑法第321條第1項第2款之毀越門扇之加重條件，尚有未洽，然此部分已經檢察官於原審審理時當庭更正（見原審卷第120頁），且經本院告知被告此部分罪名而令被告一併辯論，此部分僅係加重條件之減少，尚無庸變更起訴法。

㈡又被告所犯前開2次加重竊盜罪犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢查被告前因竊盜案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以94年度易字第744號判決判處有期徒刑1年10月確定；

又因施用毒品案件，經同法院以94年度士簡字第534號判決判處有期徒刑6月確定；

上開2案嗣經同法院以96年度聲減字第915號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑2年確定（下稱甲執行案）。

又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已改名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以96年度訴字第3594號判決並減刑為有期徒刑9月，復經本院及最高法院分別以97年度上訴字第312號、97年度台上字第1922號判決駁回上訴而確定；

再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經新北地院以95年度訴字第1888號判決判處有期徒刑3年6月、併科罰金6萬元確定；

復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經新北地院以97年度訴字第1880號判決並減刑為有期徒刑4月，併科罰金1萬元確定；

又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以95年度中簡上字第600號判決判處有期徒刑1年確定，嗣經同法院以97年度聲減字第127號裁定減刑為有期徒刑6月確定；

再因竊盜案件，經臺中地院以95年度易字第781號判決判處有期徒刑2年10月確定；

上開5案經新北地院以99年度聲字第465號裁定定應執行刑為有期徒刑7年6月、併科罰金6萬5,000元確定（下稱乙執行案），經接續執行上開甲、乙執行案，於101年12月13日因縮短刑期假釋（接續執行罰金易服勞役而於102年1月21日出監），所餘刑期付保護管束，復因另犯他案而撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑2年2月又18日（下稱丙執行案，刑期起算日期104年12月11日，經縮短刑期執行完畢日期為107年1月1日）。

被告又因違反毒品危害防制條例等案件，經新北地院以103年度訴字第249號判決判處有期徒刑2年、8月、5月確定，並經同法院以106年度聲字第4882號裁定定應執行刑為有期徒刑2年9月確定（下稱丁執行案，刑期起算日期107年1月2日）。

被告又因竊盜案件，經士林地院以105年度易字第433號判決判處有期徒刑1年2月，並經本院以106年度上易字第137號判決駁回上訴而確定；

再因竊盜案件，經士林地院105年度審易字第588號判決判處有期徒刑1年2月，嗣經本院以105年度上易字第1233號判決撤銷原審判決改判處有期徒刑1年2月確定；

復因肇事逃逸案件，經新北地院以105年度審交訴字第61號判決判處有期徒刑1年2月，並經本院及最高法院分別以105年度交上訴字第164號、106年度台上字第2925號判決駁回上訴而確定；

又因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以105年度簡字第363號判決判處有期徒刑4月確定；

上開4案嗣經本院以106年度聲字第3611號裁定定應執行刑為有期徒刑3年4月確定（下稱戊執行案），被告經接續執行上開丙、丁、戊執行案，於109年4月16日因保外就醫而出監，有臺灣新北地方檢察署104年度執更緝庚505號、107年度執更庚43號執行指揮書、本院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表可憑（見原審卷第169、171頁、本院卷第50至85、113至116頁），被告於前開有期徒刑（丙執行案）於107年1月1日執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，其前、後案所犯罪質相同，迭次再犯，足認被告忽視法律禁令，對刑罰反應力薄弱，故應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。

二、撤銷改判之說明：㈠原審就被告所犯各次加重竊盜等犯行，予以論罪科刑，固非無見。

惟：科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令（最高法院64年台上字第893號判決先例意旨參照）。

又刑法第51條數罪併罰定其應執行刑之規定，分別採吸收原則（第1款至第4款、第8款）、限制加重原則（第5款至第7款）及併科原則（第9款前段）。

而同法第50條第1項前段規定，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，屬強制規定，目的在使被告（或受刑人）得依同法第51條各款規定，享有吸收或限制加重刑罰之恤刑利益，以防刑罰過苛，致罪責失衡。

另刑法第57條之規定，係針對個別犯罪為科刑裁量時，明定科刑基礎及尤應注意之科刑裁量事項，屬宣告刑之酌定。

至數罪併罰合併定應執行刑之制度目的，在就所犯數罪，以各罪宣告刑為基礎，合併後綜合評價犯罪人最終應具體實現多少刑罰，方符合罪責相當要求並達刑罰目的。

足見宣告刑與應執行刑有別，其應裁量事項，論理上應有不同。

刑法第51條明定數罪併罰之方法，就宣告多數有期徒刑者，於該條第5款所定界限內，其衡酌之裁量因子為何，法無明文。

惟依其制度目的，應綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之綜合效果，考量犯罪人個人特質，認應對之具體實現多少刑度，即足達到矯治教化之必要程度，並符罪責相當原則，以緩和宣告刑可能存在之不必要嚴苛。

本件被告所犯數罪經宣告之刑均為不得易科罰金、易服社會勞動之刑，無刑法第50條第1項但書所定不得定刑之情形，原判決雖於主文欄諭知應執行有期徒刑1年8月，惟於理由欄漏未說明本件應定執行刑及其定刑審酌之因子（原判決第4頁之四），理由尚有不備。

㈡被告上訴意旨略以：原審漏未審酌被告現罹患大腸癌三期，每3個月需住院治療、家中為中低收入戶，生活與醫療之費用皆向親友借貸，負擔沉重、家中尚有91歲及81歲高齡之父母需扶養。

被告自案發後均坦承犯行，勇於面對司法判決，已然悔悟。

伏請審酌上情，依刑法第57條、第59條規定減輕其刑，以啟自新等語。

惟：⒈按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪情狀顯可憫恕，亦即其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，且於法律上已別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，而認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

查被告有如前一之㈢所述前案判決執行情形，甫於109年4月16日因保外就醫而出監。

觀之被告上開前案記錄，其迭次因竊盜、毒品、槍砲等案件經判決執行，雖於101年12月13日假釋、102年1月21日易服勞役執行完畢而出監，仍未知所警惕，再犯他案而經撤銷假釋，再於109年4月16日因保外就醫而出監，卻於出監翌（17）日即為本件犯罪事實一㈠之加重竊盜犯行，復於1月後再犯犯罪事實一㈡加重竊盜犯行，猶可見被告不知悔改，更未因其身體健康狀況欠佳而有所收斂，被告屢屢採取與先前犯罪相同方式以獲取財物，實難認其犯罪有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情者。

綜觀前述，被告本件犯罪並非另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而有科以最低刑度仍有情輕法重，顯可憫恕之情形。

被告上訴請求依刑法第59條酌量減輕其刑，無從憑採。

⒉被告上訴雖另提出衛生福利部桃園醫院診斷證明書、臺北市北投區公所108年度中低收入戶老人生活津貼總清查結果通知書等（見本院卷第37至40頁），請求從輕量刑。

惟原判決既經本院撤銷，量刑基礎已有不同，其上訴請求從輕量刑，亦難謂有理由。

⒊綜上，被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑、從輕量刑雖無理由，然原判決有前述可議之處，且按執行刑係依據多數宣告刑而來，執行刑是否合法適當，必須對全判決審酌始可決定，自不能與所依據之多數宣告刑分離而單獨存在，是無論宣告刑部分，有無不當或違法，如該定執行刑部分，於法有違，應將其所依據之多數宣告刑一律撤銷改判，是自應由本院就原判決均予撤銷。

㈢爰審酌被告前已有如上述多次竊盜前科（構成累犯部分不予重複評價），素行未端，猶不知警惕悔改，不思依循正當途徑獲取所需，因缺錢花用，竟以上開方式犯本件加重竊盜犯行，顯然欠缺尊重他人財產權，更嚴重危害社會治安、告訴人居住之安寧，雖於犯罪後尚能坦承犯行，然並未與告訴人和解賠償所受損失，告訴人等遭竊財物之價值，及其自陳高中肄業之智識程度、入監執行前並無工作、離婚，孩子均已成年及經濟狀況為勉持、罹患大腸癌第三期之家庭經濟狀況等一切情狀（參他卷第22頁調查筆錄之記載、原審卷第128、129頁、本院卷第37至40頁之衛生福利部桃園醫院診斷證明書、臺北市北投區公所108年度中低收入戶老人生活津貼總清查結果通知書），分別量處如主文第2項所示之刑，並審酌被告所犯數罪反應出之人格特性，所犯數罪犯罪類型、侵害法益，暨實現整體刑法目的、刑罰經濟的功能等總體情狀及法律秩序之理念所在之內部限制等情綜合判斷而定應執行刑如主文第2項所示之有期徒刑1年8月。

三、沒收：㈠未扣案之碎鑽項鍊4條、鑽戒2只、現金6萬元及電動腳踏車1 輛，為被告各次行竊所得之財物，而為被告之犯罪所得，迄今尚未實際合法發還被害人，亦查無被告業已賠償被害人之證據，且該沒收之宣告對被告而言，難謂過苛，而無過苛調節條款之適用餘地，應依刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定於各該犯行之主文項下，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡扣案之鐵窗切割器及自製開鎖鐵條，分別係被告為前開一㈠、㈡加重竊盜犯行所用之物，且為被告所有，業據其供述在卷（見原審卷第127頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定於各該犯行之主文項下宣告沒收。

而扣案如附表所示之手電筒、磨鐵器及螺絲起子，則係被告為前開2次加重竊盜犯行之際所攜帶之工具，亦為被告所有，復據其供述同前，爰併依刑法第38條第2項前段之規定於被告各次加重竊盜犯行之主文項下宣告沒收之。

㈢至被告為犯罪事實一㈠所示犯行所用之手套，業經被告所犯另案即原審法院109年度審易字第1732號案件查扣在案，且經諭知沒收在案，有上開案件之扣押物品目錄表及前開判決在卷可參（見原審卷第177至185頁），本院斟酌此等工具價值非高，取得容易，縱使予以沒收，對於達成預防將來犯罪之效果亦為有限，欠缺刑法上之重要性，應無予以沒收之必要，且為免重複宣告沒收，造成未來執行之困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經臺灣士林地方檢察署檢察官江玟萱提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官丁俊成到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 3 月 23 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 程克琳
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊宜諳
中 華 民 國 110 年 3 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
手電筒1支、磨鐵器1支、螺絲起子1組。