臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上易,324,20210330,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第324號
上 訴 人
即 被 告 周原禮




上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院109年度易字第478號，中華民國109年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第5985號、第6113號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、周原禮基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，分別為下列行為：㈠於民國109年9月14日12時許，攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性可作為兇器使用之一字起子及油壓剪，趁臺北市○○區○○路0段000巷00號5樓陳靖崑住處無人之際，自未上鎖之窗戶攀爬進入屋內，竊取陳靖崑所有如附表三所示之物，得手後逃逸。

㈡於109年9月14日15時27分許，趁臺北市○○區○○○○街000號5樓及6樓（樓中樓）蔡櫻鶯住處無人之際，自未上鎖之窗戶攀爬進入屋內，徒手竊取蔡櫻鶯所有如附表四所示之物，得手後逃逸。

二、嗣因陳靖崑、蔡櫻鶯發現家中遭竊，報警處理，經警到場採證，並調閱可疑人車移動沿線監視器錄影畫面，又因周原禮另涉嫌毒品危害防制條例案件，經警向臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）聲請核發搜索票後，於109年9月30日6時10分許，持搜索票至周原禮位於基隆市○○區○○街00號租屋處搜索，扣得如附表二所示之犯罪工具、如附表三編號1所示陳靖崑遭竊之物、如附表四編號1至5所示蔡櫻鶯遭竊之物，查悉上情。

三、案經陳靖崑、蔡櫻鶯訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

查本件檢察官於言詞辯論終結前（見本院卷第105至107頁）、被告即上訴人周原禮（下稱被告）於原審辯論終結前（見基隆地院109年度易字第478號卷【下稱原審卷】第108至109頁、第112至115頁），均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審中供認在卷（見原審卷第109頁、第112頁、第115頁），並經證人即告訴人陳靖崑（見基隆地檢署109年度偵字第6113號卷【下稱偵6113卷】第17至19頁、第21頁）、蔡櫻鶯（見基隆地檢署109年度偵字第5985號卷【下稱偵5985卷】第23至26頁）於警詢時證述在卷，又有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵6113卷第29至35頁；

偵5985卷第51至57頁）、警方蒐證照片、監視器錄影影像擷取照片、Google地圖照片（見偵6113卷第39至57頁；

偵5985卷第61頁、第65至82頁、第83至87頁）、通聯調閱查詢資料（見偵6113卷第59至60頁）、失竊物品照片（見偵5985卷第31至45頁）、車輛詳細資料報表（見偵5985卷第97頁）、贓物認領保管單（見偵6113卷第23頁；

偵5985卷第63頁）在卷可稽，復有如附表二所示之物扣案可證，足認被告之上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

至起訴書記載被告另竊取如其附表編號29、30、31所示數量「不明」之歐元、美金、人民幣，就此被告竊盜事實不明部分，應由檢察官陳明補正後，被告始得就此答辯，惟本案除經警方查獲之歐元420元外，未見檢察官就此部分再有舉證以明，依「罪證有疑，利歸被告」法則，自應為被告有利之認定，認被告此部分僅竊得歐元420元，附此敘明。

㈡綜上，本案罪證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪：㈠刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。

被告於犯罪事實欄一㈠所示時、地行竊所攜帶之一字起子、油壓剪，主要部分均為鐵材製成，或長尖銳利，或堅硬鈍重，在客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，堪認客觀上具有殺傷力而可供作為兇器之使用無疑，自屬刑法第321條第1項第3款所規定之兇器。

㈡刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，係將侵入住宅、竊盜二罪結合為獨立之加重竊盜罪，就該罪言，侵入住宅為加重竊盜罪之加重條件，不得割裂適用；

亦即侵入住宅竊盜之加重竊盜犯行，本質即含有侵入住宅之內涵，自毋庸在加重竊盜罪外，另論以侵入住宅罪（最高法院84年度台上字第441號判決要旨參照）。

㈢核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器踰越門窗侵入住宅竊盜罪；

就犯罪事實欄一㈡所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越門窗侵入住宅竊盜罪。

㈣被告上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告不思循正當途徑獲取財物，圖以竊取之方式不勞而獲，所為應予非難，且有多次竊盜前科，再為本案同質性犯罪，顯然漠視法令之禁制，難認有悔改之意，惟念被告坦承犯行之犯後態度，兼衡被告自述高職肄業之智識程度，曾從事板模工作、未婚之家庭狀況（見原審卷第116頁）暨犯罪之動機、目的、手段、竊取財物之價值、迄今未賠償被害人所受損害等一切情狀，就前揭所犯2罪，分別判處有期徒刑10月、10月（詳見附表一），並依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑為有期徒刑1年4月。

並就沒收敘明：⒈扣案如附表二所示之物，係被告所有供犯罪事實欄一㈠犯罪所用之物，業據被告自承在卷（見原審卷第112頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，於該罪項下宣告沒收；

⒉被告所竊得如附表三編號2、3所示之物、如附表四編號6至31所示之物，未實際合法發還被害人，雖被告供稱已將上開物品變賣，如附表三編號2、3所示之物，賣得約1萬3千元等語（見偵6113卷第12頁），如附表四編號6至31所示之物品，賣得約1萬8千元（見偵5985卷第176頁），然卷內無證據以實其說，純屬空言，不足採信，本件查無過苛調節條款之情形（刑法第38條之2第2項參照），是上開犯罪所得應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於該次犯行，諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

⒊被告竊取如附表三編號1、如附表四編號1至5所示之物，已發還被害人陳靖崑、蔡櫻鶯，此有贓物認領保管單2件在卷可考（見偵6113卷第23頁；

偵5985卷第63頁），依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收；

⒋警方雖扣得被告所有之帽子、鐵鍬及手電筒等物，扣押之帽子係被告於犯行時所穿戴之物，固可資為本案證據，然帽子為一般人日常生活穿戴之物，對於本件具體犯罪之實現存在並無工具性之直接關聯，非屬供犯罪所用之物，其餘扣押之鐵楸及手電筒，查無積極確切之證據足以證明與被告本案犯行相關，均不予宣告沒收；

⒌本件宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。

四、被告上訴意旨略以：被告對所犯刑法第321條之加重竊盜罪，均已自白，請法院從輕量刑云云。

惟查：㈠關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。

本件被告曾有多次竊盜、毒品前科紀錄，分別經基隆地院103年度聲字第296號、本院103年度聲字第944號，各裁定應執行刑有期徒刑1年6月、7年2月，經合併執行，於107年12月3日假釋出監付保護管束，原應於110年4月14日保護管束期滿，有本院被告前案紀錄表可參（見本院卷第30至79頁），本件係於假釋期間再犯，雖均未構成累犯，但顯見被告猶不知警惕，又犯相同類型性質之案件，原審判決之量刑已依刑法第57條規定而為衡酌，也經本院詳述於前，並未逾越職權，亦未違反比例原則。

㈡又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。

法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。

刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。

法院為裁判時，二者均不得有所逾越。

在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院96年度台上字第7583號、97年度台上字第2017號判決意旨參照）。

本件被告所犯如犯罪事實欄一㈠、㈡所示之罪，業經在各宣告刑中之最長期（有期徒刑10月）以上，各刑之合併刑期（有期徒刑1年8月）以下，定其應執行之刑為有期徒刑1年4月，經核並未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限及內部性界限，屬法院裁量職權之適法行使，並無不合。

況且，被告先後所為加重竊盜2罪間，雖屬相同之犯罪類型，惟各自獨立，並經分別論罪科刑，則原審併以此等犯罪之次數、情節、所犯數罪整體之非難評價而依職權裁量酌定其應執行之刑如上，認無違公平原則及比例原則。

㈢綜上所述，被告上訴猶執前詞爭執量刑，為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林明慧
中 華 民 國 110 年 3 月 30 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪事實 原判決主文 1 犯罪事實欄一㈠所載之犯罪事實 周原禮犯攜帶兇器踰越門窗侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑拾月。
扣案如附表二所示之物，沒收之；
未扣案如附表三編號2、3所示之犯罪所得，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 犯罪事實欄一㈡所載之犯罪事實 周原禮犯踰越門窗侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑拾月。
未扣案如附表四編號6至31所示之犯罪所得，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二（同原判決附表二）：
編號 物品名稱 數量 備註 1 一字起子 1支 扣案，被告所有供事實欄一㈠犯行所用 2 油壓剪 1支 扣案，被告所有供事實欄一㈠犯行所用 附表三（同原判決附表三）：
編號 物品名稱 數量 備註 1 深灰色背包 1個 MAMMUT牌、告訴人陳靖崑領回 2 筆記型電腦 1台 華碩牌 3 電動遊戲機 1台 SWITCH牌、含遊戲機的所有配件 附表四（同原判決附表四）：
編號 物品名稱 數量 備註 1 黑色經典香奈兒皮包 1個 告訴人蔡櫻鶯領回 2 黑色西班牙皮包 1個 告訴人蔡櫻鶯領回 3 集郵冊 1本 告訴人蔡櫻鶯領回 4 歐元 420元 告訴人蔡櫻鶯領回 5 鴨舌帽 2頂 告訴人蔡櫻鶯領回 6 鴨舌帽 1頂 7 淡灰色皮包 1個 8 南洋珠項鍊 1條 9 南洋珠K金項鍊 1條 10 青金石長鍊 1條 11 珍珠長鍊 1條 12 肖楠木念珠 1條 13 水墨子玉項鍊墜子 1條 14 玉製鍊子 1條 15 大玉戒指（老花青） 1個 16 玉戒指（蜜糖） 1個 17 三彩玉戒指 2個 18 紫玉戒指（知足） 1個 19 琥珀戒指 1個 20 水墨玉戒指 1個 21 玉製尾戒A 1個 22 玉製尾戒B 1個 23 青金石戒指 1個 24 裝飾用戒指 5個 25 銀戒指 1個 裡面刻有心經、外部刻有6字大明咒 26 南洋珠戒指 1個 27 玉鐲子 1個 28 銀鐲子 2個 其中1個內部刻有心經、外部刻有6字大明咒 29 琥珀製手鍊 1條 30 竹柳製手鍊 1條 31 圍巾 1條 溫慶珠設計