臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上易,348,20210413,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第348號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱佳慧




選任辯護人 牟君志律師
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣士林地方法院109年度易字第534號，中華民國109年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第1051號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

其他上訴駁回。

邱佳慧緩刑伍年，並應依附表所示之方式，向謝葉給付新臺幣壹佰肆拾萬元。

事 實邱佳慧於民國105年10月16、17日向謝葉表示其有管道，可以優惠價格即每股新臺幣（下同）16.8元購得臺灣高鐵股份有限公司（下稱高鐵公司）股票120張，半年後即可將股票售出，屆時會將所獲股款匯予謝葉等語，謝葉即於105年10月17日，自其子李長榮所有國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）帳號000000000000號帳戶，匯款201萬6,000元至邱佳慧所有日盛國際商業銀行（下稱日盛銀行）士林分行帳號00000000000000號（起訴書誤載帳號000000000000000號，應予更正）帳戶，委託邱佳慧用以購買高鐵公司股票120張。

詎邱佳慧明知其係受謝葉委託處理上開事務之人，竟意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，未依約以謝葉所匯款項購買高鐵公司之股票，而將該等款項據為己用。

嗣因謝葉於106年6月27日委託邱佳慧以每股25.3元之價格出售其委託邱佳慧購得之高鐵公司股票120張，惟邱佳慧遲未將款項匯給謝葉，經謝葉於106年7月起多次催討，邱佳慧仍多所推託而遲未匯款，謝葉始查察覺有異。

理 由

一、本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均未經當事人及辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

二、上開事實，業據上訴人即被告邱佳慧於原審及本院審理中坦承不諱（原審卷第117、126頁，本院卷第60頁），核與證人即告訴人謝葉於偵查中之證述相符（偵卷第9頁），並有告訴人提出國泰世華銀行105年10月17日匯出匯款憑證、被告提出其與告訴人間之105年10月16日、105年10月17日、106年6月27日、106年7至9月間、107年12月至108年5月間、108年10月間之LINE訊息紀錄在卷可考（他卷第4頁，偵卷第91至92、99至110頁），足見被告前開任意性自白核與事實相符，洵堪採信。

本件事證明確，被告前開犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪㈠按刑法第342條第1項之背信罪，係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為成立要件。

所謂「為他人」者，係指受他人委任或類似關係，而為其處理事務而言；

而所謂「違背其任務」者，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，本於誠實信用原則而為認定，行為人為他人處理事務時，是否在其事務處理權限內，忠實地履行其義務，若有濫用其事務處理權限，或違背其委任關係所應履行之義務，則形成具有可罰性之背信行為。

次按銀行與活期儲蓄存款戶間，乃屬金錢寄託關係，依民法第603條之規定受寄人之銀行無返還原物之義務，僅須返還同一數額，該寄託物之利益及危險於該物交付時移轉於受寄人，存款戶得隨時請求返還寄託物。

被告受告訴人委託購買高鐵公司股票，並提供其所有日盛銀行帳戶供告訴人匯入購買股票之股款所用，則告訴人將款項匯入被告所有日盛銀行帳戶之際，乃將金錢之所有權移轉予金融機構，並非被告，僅係被告得依其與金融機構間之金錢寄託關係而隨時請求返還同一數額之寄託物，是被告實際上並未持有各筆款項之金錢原物，縱被告事後將該帳戶內之金錢轉匯或領取以供己花用，核與刑法第335條第1項侵占罪之構成要件不符。

惟被告既受告訴人委託處理前開事務，竟為自己不法之利益，違背其任務，將應用以替告訴人購買高鐵公司股票之款項挪為己用，致告訴人之財產受有損害，所為自該當於背信罪之構成要件。

核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。

公訴意旨認被告所為涉犯刑法第335條第1項之侵占罪，尚有未洽，惟因基本社會事實相同，且經本院告知被告上開罪名，爰依法變更起訴法條。

㈡告訴代理人雖主張被告係成立詐欺取財罪，然依卷證資料，尚無從證明被告於案發時對告訴人所稱其有管道，可以優惠價格購得高鐵公司股票120張，半年後即可將股票售出，屆時會將所獲股款匯予告訴人等語，乃虛捏以詐騙告訴人，難認其自始即有對告訴人詐取金錢之故意，自不能僅因被告事後未依約將告訴人所匯款項用以購買高鐵公司股票，遽認其自始即有詐欺告訴人之犯意及行為，附此敘明。

四、上訴駁回之理由㈠原審以被告罪證明確，審酌被告因告訴人之信賴而受託處理事務，竟因貪圖不法利益，違背其任務，將告訴人所交付之購買股票之款項201萬6,000元據為己有，嚴重損害告訴人之財產，法治觀念顯屬薄弱，殊屬不該，衡以其於原審審理時尚能坦承犯行，非無悔意，又其於原審準備程序時與告訴人達成和解，除於本案起訴前已歸還告訴人之10萬元外，餘款願以分期給付方式賠償，有原審109年度附民字第464號和解筆錄在卷可稽（原審卷第107至108頁），然之後並未依約給付第1期賠償金，此為被告所供承（原審卷第116頁），至原審判決時仍僅歸還告訴人10萬元，犯後態度難認良好，且其無前科，素行良好，有本院被告前案紀錄表在卷可按，暨考量其犯罪之動機、手段、情節、造成之損害，及其自述大學畢業之智識程度、已婚、育有1名現年15歲之女兒、現與女兒同住，其之前經營開SPA館，109年8月時因店租太高而退租，目前租一個小地方把所剩客人療程做完，月收入不穩定之家庭生活及經濟狀況（原審卷第126頁）等一切情狀，量處有期徒刑8月。

核其認事用法俱無違誤，量刑尚屬允當。

㈡檢察官上訴意旨固認被告所為涉犯刑法第335條第1項之侵占罪，然被告所為係犯刑法第342條第1項之背信罪，已如前述，檢察官此部分上訴意旨難認有據。

檢察官上訴意旨另認原審量刑過輕，被告上訴意旨則請求從輕量刑。

惟量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。

原審已就被告之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何不當。

又被告於本院審理中另返還告訴人51萬6,000元，有本院審判筆錄存卷可考（本院卷第61頁），雖較和解筆錄之約定期限有所遲延，惟迄今尚有依照和解筆錄之約定金額予以返還，難認有未還款或犯後態度不佳之情。

檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，暨被告上訴請求從輕量刑，均無理由，應予駁回。

㈢被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第37頁），其因一時失慮致犯本罪，偶罹刑典，且業與告訴人達成和解及完成部分賠償，已如前述，告訴人已原諒被告，並同意給予被告緩刑，有刑事撤回告訴暨陳述意見狀在卷可考(本院卷第65、66頁)，本院認被告經此科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，併宣告緩刑5年，以啟自新。

另為督促被告遵守和解條件，併依刑法第74條第2項第3款規定，命被告以如附表所示之方式支付如附表所示之金額。

倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。

五、撤銷原判決關於沒收部分之理由 ㈠按刑法、刑法施行法相關沒收之條文已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行。

修正後刑法刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。

而為使犯罪行為人不得保有不法利得，認沒收本質為「準不當得利的衡平措施」。

又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37參照）。

因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。

本案依沒收新制，本於沒收之獨立性，本院自得於本案前述罪刑上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分，並自為判決。

㈡被告將告訴人委託用以購買高鐵公司股票之201萬6,000元據為己用，為其犯罪所得，本應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟被告於原審審理中與告訴人達成和解並製作和解筆錄，且於原審及本院審理中返還告訴人共計61萬6,000元，已如前述，告訴人本得持和解筆錄為民事強制執行名義，對被告財產聲請強制執行，已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，倘再予宣告沒收，被告將承受過度之不利益，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。

原判決未審酌及此，其所為沒收、追徵之諭知即有未當，本院爰就原判決關於沒收部分予以撤銷。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。

本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 4 月 13 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 陳彥年
法 官 文家倩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 桑子樑
中 華 民 國 110 年 4 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第342條
中華民國刑法第342條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
邱佳慧應給付謝葉新臺幣（下同）140萬元，自民國110年4月起，按月於每月30日前給付3萬5,000元，至全部清償完畢為止，如有一期逾期未付，視為全部到期，給付方式為匯款至謝葉指定之台新銀行延平分行帳戶。