臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上易,352,20210330,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第352號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 王贊舜




上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院109年度易字第680號，中華民國109年12月15日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方檢察署108年度毒偵字第2234號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、上訴範圍：㈠按「上訴得對於判決之一部為之；

未聲明為一部者，視為全部上訴」、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」，刑事訴訟法第348條定有明文，而所謂有關係之部分，係指法院認具案件單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言，然就諭知沒收之法律效果部分，則指與沒收標的所涉之違法行為間，有無因罪刑成立與否而影響其關聯性及因果關係為斷。

次按沒收，除有特別規定者外，於裁判時並宣告之；

違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；

刑法第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，刑法第40條定有明文，而修正後刑法刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。

又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37參照）。

因而依現行刑法關於沒收之規定，已具有獨立法律效果，而非僅屬從刑之性質，則於被告應諭知不受理判決之情形，縱未能訴追犯罪行為人之犯罪或判決有罪，對違禁物及專科沒收之物，仍得於判決中併宣告沒收之適用，並得與罪刑區分，是此時上訴效力及範圍，自應依沒收標的物之性質，有無因罪刑成立與否而影響其關聯性及因果關係，如非以須被告具有違法行為存在，始得諭知沒收者，沒收與罪刑間即難認必具有一定之依存關係，自難認屬前開所謂有關係之部分，而為一部上訴之效力所及。

㈡原審就被告甲○○基於施用第二級毒品部分，諭知公訴不受理；

並就扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.63公克），沒收銷燬之。

檢察官僅就原審諭知被告公訴不受理部分提起上訴（見本院卷第21及22頁)，而未就原審判決諭知沒收部分併同提起上訴，自屬一部上訴；

另就違禁物之沒收既基於社會安全所需，而與罪刑成立與否不具有一定之依存關係，業如前述，是檢察官所為一部上訴，難認已及於原判決諭知沒收部分，是本院僅就原判決關於諭知公訴不受理部分予以審理，合先敘明。

二、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國108 年11月21日晚間11時55分為警採尿時起回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於108 年11月21日晚間9時30分許，在新竹縣新豐鄉建興路二段與新庄路口，因所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車為報案遭侵占之車輛而為警攔查，當場扣得甲基安非他命（聲請簡易判決處刑書誤載為安非他命，應予更正）1 包（毛重0.83公克），復於同日晚間11時55分許，採集其尿液檢體送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。

三、檢察官上訴意旨略以：依據毒品危害防制條例第20條第2、3項及第35條之1第1項第3、4款規定及同條例第35條之1之立法理由、最高法院109年8月11日第3次刑事庭會議決議及多數見解，祇要距最近一次犯該罪經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年，即應令觀察、勒戒，不因其間是否因另犯該罪，經起訴、判刑或執行而受影響。

本件被告因施用毒品案件經檢察官聲請簡易判決處刑，並於109年7月15日以前即繫屬於臺灣新竹地方法院，且被告本次施用毒品犯行距最近一次觀察勒戒執行完畢釋放已逾3年，則依上開條文及決議內容，法院本應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應由法院為免刑之判決，然原審卻逕為不受理判決，顯有違背法令，自難認為原判決妥適，請撤銷原判決，另為適法之處理。

原判決認事用法尚嫌未洽，爰提起上訴，請求將原判決撤銷等語。

四、經查：㈠按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第303條第1款所明定。

次按訴訟條件的欠缺，於起訴之後、審理之中，能否加以補正？此於我國，法無明文，德國實務、通說，持肯定說；

法國相反；

日本戰前採同法國，戰後採同德國，但仍有異說。

我國學者間乃有主張訴訟條件之欠缺，究竟應否准予補正，必須調和「法的安定性」與「法的具體妥當性」，經作適當之衡量後，始可決定；

倘准予補正反較不許補正，更能符合訴訟整體利益，且對被告亦不致發生不當之損害者，為達訴訟之合目的性，自應許可其補正。

蓋此種情形，如不許其補正，必於諭知不受理後再行起訴，徒增程序上之繁瑣，並無實益，故許其補正。

細言之，學說上已發展出因當事人未異議而治癒；

對被告權益未生影響而治癒；

基於訴訟經濟考量而治癒；

及不得治癒之瑕疵等區分(最高法院105年度台非字第203號判決意旨參照)。

參以刑事訴訟法第303條第2款至第7款所列舉之應為不受理判決之法定事由，亦屬起訴程序違背規定，僅係法律明定列舉之（即皆為訴追條件或形式的訴訟條件欠缺），若合於各該款之情形者，應先適用各該款規定諭知不受理判決，必也不屬於該條第2款至第7款之程序違背規定者，始有上開第1款規定適用之見解，若以其中同條第3款「告訴或請求乃論之罪，…其告訴、請求經撤回…」、第5款「被告死亡或為被告之法人已不存續者」，皆包括檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決之情形，則「起訴之程序違背規定」，於解釋上，應不限於起訴時其程序已違背法律規定，尚包括因起訴後之情事變更，致檢察官起訴違背法律規定，法院不能為實體上之審理進而為實體判決之情形（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

㈡次按被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，部分條文於同年7月15日施行，修正後該條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

，並增訂第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」

是依前揭第2款規定，於109年7月15日該條例修正施行前犯第10條之罪，且於審判中之案件，若有「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之情形」者，始應依該條例第23條第2項規定，由檢察官依法追訴。

故被告於前案觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，3年內是否「再犯施用第一、二級毒品之行為」，則為追訴條件有無之認定依據，且依前揭第35條之1第2款前段規定，本案關於被告施用毒品犯行，原則上應依修正後規定處理；

若有依同款後段規定，有應為不起訴處分之情形，法院始應為免刑之判決。

故依修正後第35條之1第2款規定，若有為不起訴處分以外處分之可能時（例如依同條例第24條第1項規定為附命完成戒癮治療之緩起訴處分），法院自無從適用該款後段規定，而逕依職權裁定命被告觀察、勒戒或強制戒治後，而再為被告免刑之判決。

蓋免刑判決係屬實體判決，法院仍應依職權調查訴訟條件是否欠缺，且因該罪之訴訟條件既有變更，且無從補正，自應為不受理之判決(本院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第53號結論參照)。

而修正毒品危害防制條例第23條第2項，既僅規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

則其再犯（含3犯及以上）如距最近1次犯該罪經依第20條第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革(最高法院109年度台上字第3098、3135號判決意旨參照）。

㈢是依前揭最高法院判決意旨及修正後毒品危害防制條例規定，毒品危害防制條例第35條之1第2款後段及該款立法說明所定「應為不起訴處分」之情形，係指前揭3年內再犯第10條之罪者，此時檢察官已無從為訴追以外之處理，解釋上僅適用於撤銷緩起訴處分後再行訴追之案件，於踐行觀察、勒戒或強制戒治程序後，而本應由檢察官為不起訴處分之情形（按：本次修正之同條例第24條第2項並將原條文「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。」

修正為「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。」

即縱使在撤銷緩起訴處分之情形下，仍賦與檢察官依個案具體情況，決定係機構內、外之處遇方式，即無前揭所述「應為不起訴處分」之適用。

惟本次修正之同條例第24條，因行政院尚未依同條例第36條規定定其施行日期，故於解釋適用上應視其何時施行而有別）；

另就本條例修正施行前犯第10條之罪，且現於審判中之案件，若僅因檢察官於起訴前，未及審酌修正後該條例第23條第2項規定，而就「3年後再犯」施用第一級或第二級毒品犯行，逕行提起公訴者，因依同條例第20條第1項或第35條之1第2款立法說明所指之觀察、勒戒或強制戒治，仍屬拘束人身自由之保安處分，是檢察官未及審酌修法後規定逕予訴追，致使剝奪被告適用前揭非拘束人身自由之緩起訴處分程序，而影響其與家庭、工作處所連結及復歸社會，自與本次修正採取寬厚措施之立法目的未符；

且相較於偵查中有同此情形之被告，依前揭第35條之1第1款規定「一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。」

，亦即相同情形於偵查中尚未終結之案件，檢察官仍得依據同條例第24條第1項規定，適用前揭轉向之緩起訴處分，則就同為「3年後再犯」施用毒品之行為人，僅因檢察官終結偵查時間先後，而就相同事物為不同處理，於欠缺為此差別待遇之正當理由下，亦有違平等原則之情。

㈣綜上所述，修正後第35條之1之立法說明，固已敘明「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。」

而就修正施行前已繫屬於法院之案件如何處理所為立法指示，法院固應予以尊重，然立法說明雖得為法律適用之參考依據，應不具法條條文之拘束力；

再細譯該立法說明，已指出其修法沿革依據為「本次修正之條文施行前犯第10條之罪者，於修正施行後究應如何處理，爰參考87年5月20日修正施行之第35條規定（該條於92年7月9日曾修正），增訂本條過渡規定」，惟觀之毒品危害防制條例歷次修法沿革可悉，其中於92年7月9日毒品危害防制條例修正前，原規定施用毒品之二犯及三犯，除須予以刑事處遇程序外，另仍須施以強制戒治之保安處分，因與「一罪不兩罰」之刑事思潮有違，因而修正。

而現行毒品危害防制條例第24條所定之「附命緩起訴」戒癮治療之程序，係該條於97年4月30日修正公布時所增訂（自公布後六個月施行），其目的在使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當處遇，乃87年及92年修法時所無者（刑事訴訟法第253條之2等條文所規定之緩起訴制度，係於該法91年2月8日修正時所增訂，亦係87年間毒品危害防制條例修正時所無之制度），是修正後第35條之1之立法說明，未將現行第24條第1項得為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之情形納入，而未能貫徹「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制並重之法律本旨；

且前揭說明中有關「為求程序之經濟」，尚難足認為逕命被告為觀察、勒戒或強制戒治等拘束人身自由之保安處分之正當基礎，已如前述。

是本院依據立法目的、體系及法條文義，參酌毒品危害防制條例修正理由、歷史沿革及其他相關事項，經為目的性及合憲性解釋結果，因認就修正前經觀察勒戒或強制戒治「3年後再犯」之被告（含3犯及以上），而經檢察官逕行起訴，且現於法院審理中者，基於現行第24條第1項規定附命完成戒癮治療之緩起訴處分，非法院所得為之，而為檢察官所獨占之起訴裁量權，若依前揭立法說明，於檢察官未及審酌行使前揭裁量權前由法院依職權為觀察、勒戒，不啻剝奪被告可能受有附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分之可能性。

故於此情形法院自不宜逕依前揭第35條之1第2款後段之立法說明，遽予認定有應為不起訴處分之情形，而逕命依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定；

且因此時訴訟條件已有欠缺，對被告權益已生重大影響，依第35條之1第2款規定立法說明所揭示之理由，亦無從治癒此一訴訟條件欠缺之瑕疵，自應以起訴違背程序，諭知公訴不受理判決（最高法院109年度台上字第3826號判決亦同此意旨）。

㈤至於法院為公訴不受理判決之諭知後，檢察官仍得依據本次修法意旨、具體個案情節、被告家庭工作情形、勒戒處所收容情況或徵詢醫療機構之意見，而分別依據毒品危害防制條例第20條第1項為聲請觀察、勒戒，或依同法第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，以確保被告權益及毒品危害防制規範目的，附此敘明。

五、本件被告前因施用毒品案件，經新竹地院以87年度毒聲更字第6號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年6月16日出所，嗣經新竹地方檢察署檢察官以88年度偵緝字第212號為不起訴處分確定，復因施用毒品案件，經新竹地院以89年度毒聲字第2649號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年6月1日經檢察官聲請停止戒治出監，是檢察官起訴被告本次施用毒品犯行（即108 年11月21日晚間11時55分為警採尿回溯96小時內）相距前次觀察、勒戒及強制戒治已逾3年，迄今均無再受觀察、勒戒或強制戒治之情形等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參。

核屬毒品條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，不因被告於其間曾先後多次因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行而受影響。

揆諸前開說明，本件於本次毒品條例修正施行後，應由檢察官重啟處遇程序，不得對被告追訴處罰，檢察官前所為之起訴，因上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，其程序即屬違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款規定，自應諭知不受理判決。

是原審同此認定，以檢察官聲請簡易判決處刑違背法定程式，依刑事訴訟法第452條規定，改依通常程序審理，並不經言詞辯論，逕行諭知不受理判決，核無不合。

檢察官仍執前詞提起上訴，指謫原判決不當，核無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 李釱任
法 官 崔玲琦
法 官 呂煜仁
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林廷佳
中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。