臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上易,364,20210422,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第364號
上 訴 人
即 被 告 施順斌



上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院109年度審易字第2183號，中華民國109年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵緝字第1881號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、施順斌意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於民國108 年12月6 日下午5 時許，在新北市○○區○○路0 段000 號4 樓楊子萱住處，身著欣泰石油氣股份有限公司（下稱欣泰公司）之制服，佯為欣泰公司工作人員，向楊子萱詐稱：進行瓦斯管線檢查時發覺熱水器之瓦斯管線有問題，需更換「熱水器使用超流量自動遮斷開關」云云，使楊子萱信以為真，同意由施順斌更換零件，並陷於錯誤而交付費用新臺幣（下同）1,950 元予施順斌。

嗣因楊子萱察覺零件更換後無法正常使用，始悉受騙。

二、案經楊子萱訴請新北市政府警察局林口分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。

本判決下列所引除被告以外人於審判外之各項供述證據，公訴人、被告均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認有證據能力，合先敘明。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面規定，應具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實依憑之證據及理由：㈠被告就於前揭時地向楊子萱稱需更換零件，而收取1,950元等事實，於本院調查、審理時均坦承不諱，核與楊子萱、欣泰公司員工蔡鴻堅、外包商楊仁松證述情節相符（見偵字卷第19-21、55-56頁、偵緝字卷第63-64頁），並有現場照片、欣泰公司109 年4 月29日泰業字第0000000000號函及109 年7 月15日泰業字第0000000000號函暨所附用戶瓦斯設備更換（購置）費用簽認單、更換設備員工資料份（見偵字卷第51頁、偵緝字卷第53至57頁）、欣泰公司設備更換費（見偵字卷第61頁）、欣泰公司用戶服務單紙（見偵緝字卷第71頁）在卷可佐，上開事實應堪認定。

㈡消費者同意更換瓦斯安全開關零件契約之關鍵，即在於是否為「原配置瓦斯安全開關之工作人員」，而具有原配置器材之安全使用之公司保證，然被告並非欣泰公司員工，竟以身著制服之外觀，致楊子萱誤信為欣泰公司員工等情，業經被告供承明確，且經楊子萱證述歷歷，是被告施用詐術使楊子萱誤信被告有欣泰公司之安全保證而同意更換。

又被告更換楊子萱住處之瓦斯零件後，瓦斯即無法正常使用，甚至還會外溢乙節，業經楊子萱證述明確（見偵字卷第56頁），且蔡鴻堅更證稱：經楊子萱用戶來電告知後，我至現場勘查，發現安全開關被更換，且欣泰公司配屬的熱水器開關有一定的流量限制，一旦經更動而流量超過，就進行遮斷，以維安全，而楊子萱住處的開關就是如此等語（見偵緝字卷第63-64頁），是被告係將原本可正常使用之器材予以更換，更換後器材則為無法正常使用、安全堪虞，則可認被告並無提供更換器材應為之品質。

故被告施展詐術、致楊子萱陷於錯誤而為同意更換契約以取得財物等情至明。

被告另辯以：我並非白收錢、有人家檢查，發現原廠施工瑕疵云云，顯不可採。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：㈠核被告之刑為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。

㈡累犯：1.被告前於104年間因詐欺取財案件，經臺灣桃園地方法院以①105年度簡字第103號判決處有期徒刑4月（共3罪）確定，②105 年度審易字第2280號判決處有期徒刑4月，在經本院以106年度上易字第706號上訴駁回確定，上開①、②案經合併定應執行有期徒刑1年確定，並於107 年1 月19日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可佐，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

2.依108 年2 月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775 號解釋文意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。

是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告於前述案件中，均係因犯詐欺取財罪經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其能因此自我控管、約束，惟被告卻故意再犯與先前犯罪內容及情節相同之犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯之罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

參、駁回上訴之理由㈠原審引用刑法第339條第1項之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途以獲取所需，反以虛晃事實詐欺告訴人並謀取財物，欠缺尊重他人之觀念，所為實屬不該，且被告前多次以相同手法為詐欺取財犯行，經法院論罪科刑，仍不思悔改，再犯本案，且迄今仍未與告訴人和解以賠償告訴人所受損害。

惟念及被告犯後於本院中終能坦承犯行，態度尚可，審酌被告之犯罪動機、情節及所生危害，暨自述其為國中畢業之智識程度、入監前從事水電工、月薪約3萬元、經濟狀況尚可等一切情狀，量處有期徒刑6月，諭知易科罰金之折算標準；

另就沒收部分說明被告詐得之1,950 元，屬犯罪所得、未返還予楊子萱，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額收；

經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

㈡被告上訴意旨略以：本件被告業已悔悟，請求從輕量刑云云。

然：1.按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。

量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。

原審就其刑之裁量，已詳載審酌被告詐欺之方式、獲取之財物，兼衡被告生活狀況、品行、智識程度、坦承犯罪之態度暨尚未與楊子萱達成和解等一切情狀，即業以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用。

2.又被告迄本案辯論終結，均未曾賠償被害人，故被告上訴意旨僅以業已悔悟，量刑過重為由指摘原判決量刑云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。

是被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官徐世淵提起公訴，檢察官柯怡如到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 蔡如惠
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。