臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上易,371,20210331,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第371號
上 訴 人
即 被 告 趙志祥



上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣新北地方法院109年度審易字第2384號，中華民國109年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第26284號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、趙志祥意圖供人觀覽，基於公然猥褻之犯意，於民國109年5 月8日下午2時22分許，在不特定多數人得以共見共聞之新北市○○區○○○路000號前之致理科技大學側門外，褪去其所穿之長褲，朝向校內活動師生裸露其生殖器，以此方式公然為猥褻行為。

嗣經在場目睹之學生杜庭竹轉知學校教官報警處理，經警調閱現場監視錄影畫面後，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。

經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟上訴人即被告趙志祥雖知上開證據為傳聞證據，但並未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第56、57頁）；

而檢察官亦對證據能力表示無意見（同上卷頁）。

本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據均例外有證據能力。

二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵字卷第6、7、35、37頁、原審卷第40、45頁、本院卷第58頁），核與證人杜庭竹於警詢時證述之情節大致相符（見偵字卷第9、11頁），並有現場監視器錄影畫面翻拍照片附卷可資佐證補強（見偵字卷第17、18頁）。

㈡綜上所述，足徵確有本件犯罪事實，被告任意性之自白核與事實相符，自堪採信。

是以本件事證已臻明確，被告之犯行均堪認定。

二、論罪之說明㈠被告之罪名：刑法公然猥褻罪中所稱之「猥褻」，乃指足以刺激、挑起或滿足行為人或他人性慾，且有害於一般人正常之性羞恥心、違反善良之性道德觀念者而言；

而所稱「公然」，則指不特定人或多數人得以共見共聞之狀況，但不以實際上果已共見共聞為必要，只要事實上有使不特定人或多數人得以共見共聞之狀況即屬之。

本件被告見上址旁之校內師生眾多，乃意圖供人觀覽，在不特定之多數人得共見共聞之上址，公然褪去其所穿長褲而裸露其生殖器，藉以滿足其一己性慾，而有害一般人之性羞恥心及違反善良之性道德觀念，是核被告所為，係犯刑法第234條第1項之公然猥褻罪。

㈡刑之加重： 按司法院釋字第775號解釋意旨，係闡釋行為人雖符合刑法第47條第1項累犯規定之要件，法院仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，以裁量應否依累犯加重之規定加重其刑。

例如原應量處最低法定刑，於其所犯之罪不符合刑法第59條所定酌減其刑要件之情形，若依累犯之規定加重其最低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑，將使其所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則者，法院應裁量是否依累犯加重之規定加重其法定最低本刑（最高法院110年度台上字第2017號判決意旨參照）。

本件被告上訴意旨略以：被告於犯後始終坦承不諱，完全未浪費司法資源，可見犯後態度良好，而其於本案並未傷害他人實質上之法益，犯罪手段實屬輕微，故其雖屬累犯，但依本案情節，原審不應加重其刑。

故原審不分情節輕重，逕依累犯規定加重其刑，似違反罪刑相當原則云云。

惟查，被告前有以下前案紀錄：①因公然猥褻罪之妨害風化案件，經原審法院以108年度審易字第1292號判決判處應執行有期徒刑5月，再經本院以108年度上易字第1606號判決撤銷改判應執行有期徒刑6月確定；

②因公然猥褻罪之妨害風化案件，經原審法院以108年度審易字第1011號判決判處有期徒刑4月，再經本院以108年度上易字第1784號判決駁回上訴確定。

嗣上開①、②案件所示罪刑，復經本院以109年度聲字第441號裁定定應執行有期徒刑8月確定，而於109年4月13日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯。

本院審酌被告於上開公然猥褻罪之前案徒刑執行完畢後未滿1個月，即無視法律禁制，旋再為本件相同罪名之犯行，足徵其並未真正悛悔改過，刑罰反應力確屬薄弱，且以其屢屢再犯之情節而論，亦具相當惡性，自不宜量處最低法定刑，而應酌量加重其刑，延長矯正期間，將有助其之再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求，自應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

是原判決因而依累犯規定加重其刑，並無不合。

被告上訴徒執前詞，指摘原判決依累犯規定加重其刑有所不當云云，自無足取。

㈢本件無刑法第19條第1項、第2項不罰或減輕其刑之適用：被告於原審及本院審理時雖一再供稱其涉犯本案，係因「衝動控制障礙」，導致其無法克制自己云云，並提出國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）診斷證明書、振芝身心醫學診所診斷證明書等件為證（見偵字卷第39頁、原審卷第47頁）。

然參酌被告前因屢次裸露其生殖器，涉犯公然猥褻罪，業已先後多次經法院判處罪刑在案，有本院前案紀錄表在卷可按。

其中於本院107年度上易字第1831號公然猥褻案件，經該案原審法院囑託臺北市立聯合醫院松德院區鑑定後略認：被告習以對「不相識」且「未起疑」之異性暴露性器後，以「自慰」之方式尋求「性滿足」，符合「暴露癖」之診斷。

「暴露癖」係一受到「偏好」之「行為模式」，「暴露癖」者欲滿足一己之性需求，並非「別無他途」，其上開暴露之行為皆係「蓄意」，且「目的」明確，是以「暴露癖」雖屬精神科診斷之一，然並非如「思覺失調症」、「雙項性疾患/躁鬱症」等具「生物性」因素之「疾病」，「暴露癖」僅係一受到「偏好」之「行為模式」，自無理由認屬刑法第19條所稱之「精神障礙或其他心智缺陷」，故無該條第1、2項之適用等情，業據本院107年度上易字第1831號判決說明甚詳（見本院卷第43至46頁）。

因此，被告雖有「暴露癖」，但並非精神障礙或其他心智缺陷；

且酌以被告於本件之行為模式，乃係特意挑選所欲暴露之對象，見被害人尋求救援後，旋即逃離現場，而其於案發後接受員警詢問、檢察官訊問時，針對詢訊之問題，亦能逐一具體回答且應答切題，究其言談間核無重大乖離現實、答非所問或離題之處，關於本案犯案過程復能明確記憶、清晰回想及詳細描述說明，足徵其於行為時仍具有相當認知、判斷、辨識、支配及控制能力，至為灼然，則其於行為時要無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，抑或上開能力有顯著減低之情形，自無適用刑法第19條第1項、第2項不罰或減輕其刑之餘地。

三、上訴駁回之理由㈠原審經詳細調查後，本於相同見解，以被告犯罪之事證明確，經依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑後，因而適用刑法第234條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項之規定，並審酌被告僅為滿足其私慾，不顧他人之感受，竟於不特定人得以共見共聞之場所，公然裸露性器官為猥褻之行為，妨害社會善良風俗，所為甚為不當，應予非難，惟念其犯後均坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡被告自陳患有衝動控制障礙，案發後已有持續就醫接受治療等情，有臺大醫院診斷證明書、振芝心身醫學診所診斷證明書及病歷表在卷可證，暨其高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況、犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，酌情量處被告有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣1千元折算1日。

經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨復以：被告於犯後即坦承犯行，完全未浪費司法資源，可見犯後態度良好，且於本案並未傷害他人之實質法益，犯罪手段實屬輕微，而被告智識程度不高，平日在市場工作，收入不豐，原審量處之刑雖得易科罰金，但對被告而言仍屬負擔過重，故原審量刑過重，爰請從輕量刑云云。

然按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院108年度台上字第2294號判決意旨參照）。

本院審酌原審就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於原判決理由欄內具體說明，業見前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，自不得再徒憑前詞，任意指摘或摭拾其中之片段而指稱原判決量刑有所不當或違法。

縱原審量刑仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難遽指有何違誤。

因此，被告上訴意旨徒執前詞，指摘原審量刑過重而請求從輕量刑云云，容無足取。

㈢綜上所述，被告徒以前揭各詞，上訴指摘原審依累犯規定加重其刑有所不當，且量刑過重而請求從輕量刑云云，俱非可採，是其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林蔚宣提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官羅松芳到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷
法 官 陳信旗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 董佳貞
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第234條
意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。